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Der Streit um das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder – Children´s living after separation

Rechtstipp vom 19.12.2018
(7)
Rechtstipp vom 19.12.2018
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Können sich die Eltern nach einer Trennung nicht einigen, wer die Kinder bekommt, dann muss das Gericht entscheiden. 

Einzelfallabwägung nach Kindeswohl-Aspekten

Immer wieder weisen die Gerichte darauf hin: Bei einer Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil ist der Sachverhalt so detailliert wie möglich aufzuklären. Im Anschluss gilt es, die einzelnen Argumente nach Kindeswohl-Aspekten gegeneinander abzuwägen (siehe zum Beispiel zuletzt OLG Köln, II-4 UF 262/11).

Wichtig dabei: Jedes Kriterium kann im Einzelfall mehr oder weniger bedeutsam sein. Was dem Kindeswohl im einen Fall am besten entspricht, muss im nächsten Fall noch lange nicht entscheidend sein. 

Streit ums Aufenthaltsbestimmungsrecht

Checkliste: Sachverhaltsermittlung zur Aufenthaltsbestimmung bei Getrenntleben

Zur Ermittlung des Sachverhalts ist ein ausführliches Mandantengespräch erforderlich. Dabei sind i. d. R. folgende typische Fragen zur Sammlung relevanten Materials für die Antragsbegründung hilfreich:

  1. Wer bringt/wer holt die Kinder täglich aus z. B. Hort oder Kindergarten ab?
  2. Wer übernimmt die Betreuung im Krankheitsfall, wer führt Arztbesuche durch?
  3. Wie hoch ist die Arbeitsbelastung des jeweiligen Elternteils?
  4. Gibt es Besonderheiten in der Entwicklung der Kinder?
  5. Wie erfolgte die Betreuung der Kinder im Kleinkindalter?
  6. Zu welchem Elternteil möchten die Kinder?
  7. Welcher Art sind die aktuellen Konflikte zwischen den Eltern/besteht eine Gefährdung des Kindeswohls?
  8. Kommt ein Wechselmodell in Frage?
  9. Wurde das Jugendamt informiert?

Gerichtliche Zuständigkeit

Wird die Kindschaftssache im Scheidungsverbund geführt oder ist bereits eine Ehesache anhängig, ist das Familiengericht der anhängigen Ehesache vorrangig örtlich zuständig, § 152 Abs. 1 FamFG. Ist keine Ehesache anhängig, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder, § 152 Abs. 2 FamFG.

Die sorgerechtliche Angelegenheit kann als selbständiges Verfahren isoliert von einem bereits anhängigen Scheidungsverfahren geführt oder auf Antrag als sogenannte Folgesache in den Verbund des Scheidungsverfahrens einbezogen werden, § 137Abs. 3 FamFG. 

Entscheidungskriterien

Bei der Entscheidung darüber, bei welchem Elternteil die Kinder zukünftig ihren Lebensmittelpunkt haben sollen, muss das Gericht eine Abwägung folgender Kriterien vornehmen:

  • Bindungen des Kindes an seine Eltern und Geschwister und sein Umfeld
  • Wille des Kindes als Ausdruck seiner Selbstbestimmung
  • Förderungsprinzip: bestmögliche Förderung nach Trennung und Scheidung
  • Kontinuitätsprinzip: Grundsatz der Einheitlichkeit der Erziehung und der Betreuungssituation

Die Bewertung dieser Kriterien liegt in der Verantwortung des Tatrichters. Er wird die Kinder persönlich anhören.

Dabei wird grundsätzlich eine Auseinandersetzung mit der Frage erfolgen, ob der geäußerte Wille ein autonomer oder ein fremdbestimmter Wille ist (vgl. zur Bedeutung des Willens eines zehnjährigen Kindes KG, FamRZ 2010, 135, 137 ff.).

Insbesondere bei jungen Kindern ist zu berücksichtigen, dass die befragten Kinder die Tragweite der zu treffenden Entscheidung nicht überschauen.

In der Praxis hat sich herausgebildet, dass Kinder frühestens ab dem dritten Lebensjahr bzw. wenn sie sprechen können, angehört werden.

Ab diesem Lebensalter ist das Kind i. d. R. in der Lage, entsprechende Wünsche, Tendenzen, Präferenzen oder auch Aversionen gegen einen Elternteil zu bilden und diese nach außen erkennbar werden zu lassen (BVerfG, FamRZ 2007, 1078; BVerfG, FamRZ 2007, 105; BVerfG, FamRZ 2005, 1057).

Hat das Kind das 14. Lebensjahr vollendet, und widerspricht es den Vorschlägen der Eltern, hat sich die Entscheidung des Gerichts am Willen des Jugendlichen zu orientieren, soweit dieser Wille nicht selbstschädigend ist.

Geschwistertrennung nur als Ausnahme

In besonders gelagerten Fällen wird zu überlegen sein, ob die Geschwister je nach ihren Bedürfnissen einen unterschiedlichen Lebensmittelpunkt erhalten sollen.

Eine Trennung der Geschwister bedarf als Ausnahme jedoch stets einer besonderen Rechtfertigung, denn es ist auch den Bindungen der Geschwister Rechnung zu tragen.

Darüber hinaus ist es anerkannt, dass es für Geschwister besonders wichtig ist, gemeinsam aufzuwachsen und erzogen zu werden. Geschwisterrivalitäten können sogar eine Chance zu wichtigen sozialen Lernprozessen bieten.

Wechselmodell

Als Lösungsmodell sollte auch das Wechselmodell in Betracht gezogen werden. Bei diesem pendeln die Kinder zwischen den Wohnungen der getrennten Eltern (OLG Koblenz, FamRZ 2010, 739; KG, FamRZ 2006, 1626; OLG München, FamRZ 2007, 753; OLG Celle, FamRZ 2009, 2053).

Dieses Modell kann jedoch ernsthaft nur in Betracht gezogen werden, wenn die Eltern in der Lage sind, sich weitgehend konfliktfrei über die täglichen Belange der Kinder auszutauschen (OLG Koblenz v. 26.01.2010; OLG Koblenz v. 12.01.2010 – 11 UF 251/09, FamRZ 2010, 738).

Familienpsychologisches Gutachten

Wie die Entscheidung in entsprechenden „Pattfällen“ ausfallen wird, hängt vom Einzelfall ab. Oft wird die Ausgestaltung des Umgangs eine wichtige Rolle dabei spielen, die beste Lösung für die Kinder zu finden.

Sind beide Elternteile zur Übernahme der Sorge imstande und in etwa ähnlich geeignet, holt das Gericht unter Umständen ein familienpsychologisches Gutachten ein, um eine Prognose über das künftige Eltern- und Kindesverhalten treffen zu können.

Gemäß § 163 Abs. 2 FamFG kann das Gericht in Kindschaftsverfahren anordnen, dass der Sachverständige im Rahmen der Begutachtung auf die Herstellung des Einvernehmens hinwirken soll.

Zur Vermeidung von Verzögerungen setzt das Gericht dem Gutachter eine Frist, innerhalb derer er das Gutachten einzureichen hat (§ 163 Abs.1 FamFG). Das Gericht hat den Beteiligten Gelegenheit zu geben, dem Sachverständigen Fragen zu stellen.

Er ist daher grundsätzlich zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden (vgl. dazu die Entscheidung des VIII. ZS BGH, Beschl. v. 14.07.2009, FamRZ 2009, 1747 [LS]).

Gang des Verfahrens

Das Sorgerechtsverfahren ist durch einen Antragsschriftsatz entsprechend den Anforderungen an vorbereitende Schriftsätze gem. § 130 ZPO einzuleiten.

Es handelt sich nicht um eine Familienstreitsache, weshalb nicht die ZPO, sondern ausschließlich das FamFG gilt.

Aufgrund des Beschleunigungsgebots für Kindschaftssachen gem. § 155 FamFG soll spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens ein gerichtlicher Termin zu Erörterung, in dem auch das Jugendamt mündlich angehört wird, stattfinden.

Das persönliche Erscheinen der Eltern wird angeordnet. Die Kinder sind anzuhören. Den Kindern kann ein Verfahrensbeistand gem. § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG bestellt werden.

Sofern im frühen Erörterungstermin gem. § 155 Abs. 2 FamFG keine einvernehmliche Regelung erreicht wird, hat das Gericht von Amts wegen mit den Beteiligten den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern (§ 156 Abs. 3 FamFG).

Das Gericht hat in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen hinzuwirken. Es kann anordnen, dass die Eltern an einer Beratung teilnehmen (§ 156 Abs. 1 Satz 4).

Weitere Informationen, Beratung und Vertretung im Familienrecht (national, europäisch und international) durch Frau Rechtsanwältin Mueller-Lehnert.

English version:

If the parents can not agree after splittung up who carries the living point for the children, then the family court has to decide these questions and circumstances.
 
Case-by-case weighing according to child welfare aspects
 
Again and again the courts point out that in the case of a transfer of the right of residence to a parent, the facts are to be explained in as much detail as possible. After that it is necessary to weigh the individual arguments against the best interests of the child (see, for example, last OLG Cologne, II-4 UF 262/11).
 
Importantly, each criterion may be more or less significant in a particular case. What best fits the best interests of the child in one case does not have to be decisive in another case.
 
Controversy over the right of residence
 
Checklist: Determination of facts for the residence in the case of separated life
 
To determine the facts a detailed discussion with the client is required. in general the following typical questions about the collection of relevant material are helpful for the reasoning of the application:
 
    1. Who brings / who picks up the children every day to Hort or kindergarten?
    2. Who takes care of the illness, who takes medical visits?
    3. What is the workload of each parent?
    4. Are there any special features in the development of children?
    5. Who did you take care of the children in their early childhood?
    6. Which parent do the children want to live with?
    7. What kind are the current conflicts between the parents / is there a danger to the child's well-being?
    8. Is a change model in question?
    9. Has the youth welfare office been informed?
 
 Jurisdiction
 
If the child-related matter is conducted in a divorce confederation or if a marriage case is already pending, the family court of the pending matrimonial matter is primarily locally responsible, § 152 Abs. 1 FamFG. If no marriage case is pending, the local jurisdiction is based on the habitual residence of the children, § 152 Abs. 2 FamFG.
 
The custody matter can be conducted as an independent procedure isolated from an already pending divorce proceedings or included on request as a so-called consequential case in the composite of the divorce proceedings, § 137 Abs. 3 FamFG.
 
Decision criteria
 
When deciding on which parent the children should have their center of life in the future, the court has to consider the following criteria:
 
    1. Ties of the child to his parents and siblings and his environment
    2. Will of the child as an expression of his self-determination
    3. Principle Promotion: best possible support after separation and divorce
    4. Continuity principle: principle of uniformity of education and care situation
 
The evaluation of these criteria is the responsibility of the judge at family court. He or she will listen to the children personally.
 
At the same time, an examination of the question of whether the expressed will is an autonomous or a will determined by others (see the meaning of the will of a ten-year child KG, FamRZ 2010, 135, 137 et seq.
 
Especially for young children, it should be borne in mind that the children heard do not survey the scope of the decision to be taken.
 
In practice, it has emerged that children can be heard at the earliest from the age of three or when they can speak.
 
From this age the child is in general able to speak out corresponding wishes, tendencies, preferences or even aversions against a parent and to make them eternally recognizable  (BVerfG, FamRZ 2007, 1078, BVerfG, FamRZ 2007, 105, BVerfG, FamRZ 2005, 1057).
 
If the child has reached the age of 14 and it contradicts the suggestions of the parents, the decision of the court has to follow the will of the young person as long as this will is not self-injurious.
 
Sibling separation only as an exception
 
In special cases it has to be considered whether the siblings should receive a different center of life according to their needs.
 
A separation of the siblings, however, always requires a special justification as an exception because it is also the bonds of the siblings take into account.
 
In addition, it is recognized that it is especially important for siblings to grow up together and be educated together as well. Sibling rivalries can even provide a chance for important social learning processes.
 
Exchange model
 
As a solution model, the exchange model should also be considered. In this case, the children commute between the apartments of the separated parents (OLG Koblenz, FamRZ 2010, 739, KG, FamRZ 2006, 1626, OLG Munich, FamRZ 2007, 753, OLG Celle, FamRZ 2009, 2053).
 
However, this model can only be considered seriously if the parents are able to exchange information about the daily needs of children largely without conflicts (OLG Koblenz v. 26.01.2010, OLG Koblenz v. 12.01.2010 - 11 UF 251 / 09, FamRZ 2010, 738).
 
Family psychological expertise / report

How the decision in corresponding "50:50" will turn out depends on the individual case. Often, the design of the intercourse will play an important role in finding the best solution for the children.
 
If both parents are able to take over the care and are similarly suited the court may obtain a family psychology report in order to be able to make a prognosis about future parent and child behavior.
 
Pursuant to Section 163 (2) FamFG, the court may order in child-related proceedings that the expert should work towards the establishment of the agreement within the framework of the assessment.
 
To avoid delays, the court sets the appraiser a deadline within which to submit the report (Section 163 (1) FamFG). The court shall give the parties the opportunity to ask the expert questions.
 
He must therefore be invited to give an verbal explanation of his expert opinion (see the decision of the VIII CSG, decision of 14.07.2009, FamRZ 2009, 1747 [LS]).
 
Course of the procedure
 
The custody proceedings are governed by an application according to the requirements of preparatory written submissions. To initiate § 130 ZPO.
 
It is not a family dispute which is why not the ZPO, but only the FamFG applies.
 
Due to the acceleration requirement for children's things of § 155 FamFG a judicial appointment for discussion should take place at the latest one month after the beginning of the procedure in which the youth welfare office is also heard in person.
 
The personal appearance of the parents is ordered. The children are to be heard. The children can have a procedural assistance gem. § 158 para. 2 no. 1 FamFG if needed.
 
If no agreement is reached in the early discussion date (§ 155 Abs. 2 FamFG) the court has to discuss the issue of an interim injunction (§ 156 Abs. 3 FamFG) of its own motion with the parties. 

The court has to work for an agreement in every situation of the procedure. It may order that parents take part in counseling (§ 156 (1) sentence 4).
 
Further information, advice and representation in family law (national, European and international) is granted by lawyer Mrs. Mueller-Lehnert.


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