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Entsendung von Arbeitnehmerin in die USA – Posting of employees – Teil I – GER/ENG version

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Für viele Unternehmen hängt der Erfolg entscheidend davon ab, dass sie nicht nur in einem Land oder auf einem Kontinent vertreten, sondern international ausgerichtet sind.

Mit einer Zweigstelle oder einer Tochtergesellschaft (z. B. einer Vertriebsgesellschaft) in den USA, und hier insbesondere auf dem bedeutenden US-Markt, präsent zu sein, ist dabei für viele Unternehmen besonders reizend. Gerade während der Aufbauphase ist es dann wichtig und auch möglich, erfahrene Mitarbeiter vom Heimatstandort in die US-Betriebsstätte zu entsenden.

Das Unternehmen hat dabei darauf zu achten, dass in der Regel jeder, der in den USA einer Beschäftigung nachgehen will, eine US-Aufenthaltsberechtigung und US-Arbeitsgenehmigung (ein Visum) benötigt. Andernfalls ist eine Beschäftigung des Arbeitnehmers in den USA grundsätzlich nicht zulässig. Sinnvoll ist oft die Beantragung eines E-1-Visums, eines E-2-Visums oder eines L-1-Visums.

Falls die genannten Visakategorien im Einzelfall ausscheiden, sollte ein H-1B-Visum oder ein H-2B-Visum in Betracht gezogen werden. Diese haben jedoch einen gewichtigen Nachteil: Sie sind kontingentiert, d. h. pro Steuer(halb)jahr wird nur eine begrenzte Anzahl solcher USA-Visa vergeben. Und auch die Art des Herkunftslandes entscheidet, ob überhaupt ein H-2B-Visumsantrag gestellt werden darf. So konnten beispielsweise Deutsche, Franzosen und Italiener mehrere Jahre lang keine H-2B-Visumsanträge stellen.

Grundsätzlich können ausländische Arbeitnehmer auf zwei Arten in einem US-Unternehmen beschäftigt werden. Häufig werden die Arbeitnehmer von einem deutschen Mutter- oder Tochterunternehmen entsandt. Von einer Entsendung wird in der Regel dann gesprochen, wenn die Beschäftigung im US-Unternehmen auf der Grundlage des mit dem ausländischen Unternehmen bereits bestehenden Arbeitsvertrages erfolgt und dieses ausländische Unternehmen u. a. weiterhin für die Entgeltzahlungen aufkommt. Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass das US-Unternehmen mit dem Arbeitnehmer einen eigenständigen Arbeitsvertrag schließt, während der Vertrag mit dem ausländischen Unternehmen entweder ruhend gestellt oder gekündigt bzw. aufgehoben wird.

In beiden Fällen gilt: Ein erfolgreicher Auslandseinsatz kommt ohne sorgfältige arbeitsrechtliche Vertragsgestaltung nicht aus. Mit den arbeitsrechtlichen Auswirkungen der beiden unterschiedlichen Varianten sollten sich sowohl das Unternehmen als auch der Arbeitnehmer frühzeitig beschäftigen.

Entsendung/Arbeitsvisum für die USA

Abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Entsendung sollten verschiedene rechtliche Aspekte beachtet werden, insbesondere die arbeitsvertragliche Gestaltung (Entsendevereinbarung, Beteiligung des Betriebsrats, Gerichtsstand), sozialversicherungsrechtliche Aspekte (Sozialversicherungsabkommen), der steuerrechtliche Rahmen sowie das US-Aufenthaltsrecht.

Mitarbeiterentsendung und US-Visa

Die Entsendung eines bei einem deutschen Unternehmen angestellten Mitarbeiters in ein US-Unternehmen ist in US-aufenthaltsrechtlicher Hinsicht z. B. nur in eng begrenzten Fällen möglich. Zunächst müssen die spezifischen Voraussetzungen für das jeweilige Visum erfüllt werden, beim E-2-Visum ist eine Grundvoraussetzung z. B., dass die Leitung des US-Unternehmens letztlich beim deutschen Mutterunternehmen (z. B. als Gesellschafterin des US-Unternehmens) liegt.

Auf Grundlage eines L-1-Visums kommt eine genuine Entsendung nur dann in Betracht, wenn der in das US-Unternehmen entsandte Arbeitnehmer, wenn auch nicht von diesem bezahlt, so doch von diesem in irgendeiner Weise kontrolliert wird, d. h., ihm gegenüber weisungsbefugt ist. In diesen Fällen ist die Ausgestaltung der Entsendevereinbarung von besonderer Bedeutung.

Erhält der in den USA tätige Arbeitnehmer seinen Lohn weiterhin von einem Unternehmen im Ausland, so kann ihm unter Umständen zu Zwecken der Mitarbeit im US-Unternehmen auch ein B-1-Visum erteilt werden, obwohl ein solches in der Regel nicht zur Arbeitsaufnahme in den USA berechtigt, auch nicht zur unbezahlten. In Betracht kommt dies dann, wenn der Arbeitnehmer sich für ein H-1B-Visum qualifizieren würde, also beispielsweise einen Hochschulabschluss nachweisen kann und sein Arbeitsplatz einen solchen Abschluss erfordert. Diese Möglichkeit besteht allerdings nicht für Arbeiten, für die ein H-2B-Visum das richtige Visum wäre, unabhängig davon, von wo aus der Arbeitnehmer bezahlt wird.

Ausnahmen für gewisse Auftragsarbeiten

Von einer Entsendung zu unterscheiden ist die Betätigung in den USA im Rahmen einer einfachen Auftragsvergabe. Vergibt also ein US-Unternehmen einen Auftrag an ein deutsches Unternehmen und ist es im Rahmen der Ausführung des Auftrages erforderlich, dass ein Arbeitnehmer des beauftragten Unternehmens in die USA reist, um dort Arbeiten zu verrichten, so kann dies oft auf Grundlage eines B-1-Visums erfolgen. Das B-1-Visum dient dann als Arbeitsvisum für die USA. Folgende Voraussetzungen müssen dann allerdings erfüllt sein: 

  • Bei der Tätigkeit handelt es sich um
    – die Installation, die Wartung oder Reparatur von gewerblich oder industriell genutzten Geräten, Anlagen oder Maschinen oder
    – die Schulung von US-Arbeitnehmern zur Erbringung solcher Leistungen. 
  • Die Geräte, Anlagen oder Maschinen wurden von einem außerhalb der USA gelegenen Unternehmen erworben. 
  • Dieses Unternehmen hat sich zur Erbringung oben genannter Dienstleistungen schon im Kaufvertrag verpflichtet. 
  • Der in die USA entsandte Arbeitnehmer des ausländischen Unternehmens besitzt die zur Erbringung der Dienstleistungen erforderlichen Kenntnisse. 
  • Er erhält für seine Tätigkeit keine Entlohnung durch eine in den USA gelegene Quelle und bleibt weiterhin bei seinem ausländischen Arbeitgeber angestellt.

Wird für die Erbringung der genannten Dienstleistungen ein US-Aufenthalt von nicht mehr als 90 Tagen nötig sein, so können deutsche Staatsangehörige – entsprechendes gilt für die Staatsangehörigen der meisten EU-Staaten – auch über das Visa Waiver Program in die USA einreisen. Die vorherige Beantragung eines Visums ist dann nicht erforderlich, eine ESTA-Genehmigung muss allerdings vor Reiseantritt eingeholt werden. 

Wichtig in jedem Fall ist aber, dass das Vertragsverhältnis zwischen dem deutschen Auftragnehmer und dem US-Auftraggeber entsprechend gestaltet ist und dem Grenzbeamten, der Einwanderungsbehörde und/oder auch dem Konsulat das Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen nachgewiesen werden kann, um nicht Gefahr zu laufen, dass der Visumsantrag abgelehnt oder der Reisende an der Grenze zurückgewiesen wird. 

Beachten Sie bitte: B-1-Visa und das Visa Waiver Program eignen sich in der Regel nur für solche Fälle, in denen die o. g. Voraussetzungen erfüllt sind, d. h., wenn der Schwerpunkt der Auftragsarbeiten nicht in den USA liegt. Liegt der Schwerpunkt der Tätigkeiten hingegen in den USA, ist für die Durchführung des Auftrages ein Arbeitsvisum erforderlich.

Fortsetzung Teil II (s. Rechtstipps)

English version:

Posting of workers/employees to the United States

For many companies, success depends deeply on being represented not only in one country or on one continent but internationally and worldwide.

Having a branch or subsidiary (e.g. a distributor) in the United States and especially the major US market, is particularly appealing to many companies. Especially during the construction phase it is important and also possible to send experienced employees from the home base to the US facility/branch.

The company must be careful to ensure that anyone wishing to work in the US generally requires US residency and US visa (permit). Otherwise employment of the employee in the USA is generally not permitted. It is often useful to apply for an E-1 visa, an E-2 visa or an L-1 visa.

If the mentioned visa categories are withdrawn on a case by basis, an H-1B visa or H-2B visa should be considered. However these have a major drawback: they are contingent which means per tax (half) year, only a limited number of such US visas will be awarded. And the type of country of origin also decides whether a H-2B visa application is allowed at all. For example, Germans, French and Italians could not apply for H-2B visa applications for several years.

In principle, foreign workers can be employed in two ways in a US company. Often the employees are seconded by a German main company or subsidiary. Posting is typically used when employment in the US company is based on the employment contract that already exists with the foreign company and this foreign company may be subject to a contract which continues to pay the fees. Another possibility is for the US company to conclude a stand-alone employment contract with the employee while the contract with the foreign company is either dormant or terminated or canceled.

In both cases, a successful assignment abroad is not possible without a carefully designed employment contract. Both the company and the employee should deal with the labor law effects of the two different variants at an early stage.

Posting / work visa for the USA

Depending on the specific configuration of the posting, various legal aspects should be taken into account in particular the employment contract (assignment agreement, participation of the works council, place of jurisdiction), social security aspects (social security agreements), the tax framework and the US residence law.

Employee dispatch and US visas

The posting of a worker employed by a German company to a US company is governed by US residency law which is only possible in very limited cases. First, the specific requirements for each visa must be met, the E-2 visa is a prerequisite, e.g. that the management of the US company ultimately lies with the German parent company (e.g. as a shareholder of the US company).

On the basis of an L-1 visa, a genuine posting is only considered if the worker posted to the US company although not paid by the latter is in any way controlled by the latter, especially is authorized to give instructions to him. In these cases, the design of the secondment agreement is of particular importance.

If the US-employed continues to receive his or her salary from a foreign company, he or she may also be granted a B-1 visa for work in the US company although such a person is generally not allowed to work in the US even not unpaid. This may be the case if the employee qualifies for a H-1B visa, for example, a university degree and if his job requires such a degree. However this possibility does not apply to jobs for which an H-2B visa would be the right one regardless of where the employee is paid.

Exceptions for certain commissioned works

To differentiate from a posting is the operation in the US in the context of a simple order. Thus, if a US company awards an order to a German company and it is necessary in the context of the execution of the contract that a worker of the contracted company travels to the US to work there this can often be based on a B-1-visa. The B-1 visa then serves as a work visa for the United States. However the following prerequisites must be fulfilled:

The activity is about
- the installation, maintenance or repair of commercially or industrially used equipment,           installations or machinery or
- training US workers to provide such services.
The equipment, equipment or machinery was purchased from a non-US company.
This company has committed to providing the above services already in the purchase contract.
The foreign worker posted to the US has the necessary knowledge to provide the services.
He receives no compensation for his work from a source located in the US and remains employed by his foreign employer.

If a US stay of not more than 90 days is necessary for the provision of these services German residents - as well as those of most EU countries - can also enter the US via the Visa Waiver Program. The prior application for a visa is not required but an ESTA approval must be obtained prior to departure.

In any case it is important that the contractual relationship between the German contractor and the US customer is designed accordingly and that the border official, the immigration authority and / or the consulate can be proving that the above conditions are met so as not to run the risk of that the visa application is denied or the traveler will be rejected at the border.

Please note: B-1 visas and the Visa Waiver Program are usually only suitable for those cases where the above mentioned is met. Conditions are fulfilled which means if the focus of the commissioned work is not in the USA. However if the focus of activities is in the US a work visa is required to complete the job.

To be continued in part II (see legal tips "Rechtstipps")
 

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