Fremdvergleich: Unpräzise Beraterverträge können verdeckte Gewinnausschüttung begründen

Eine verdeckte Gewinnausschüttung beschränkt sich nicht auf das Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter. Sie kann auch bei zweifelhaften Ausgaben an Dritte gegeben sein. Gemäß dem BFH-Urteil vom 12.09.2018 – I R 77/16 – könne eine verdeckte Gewinnausschüttung auch dann in Betracht kommen, wenn die Zuwendung nicht unmittelbar an den Gesellschafter, sondern an eine ihm nahe stehende Person bewirkt werde. Entscheidend sei in diesem Fall, ob die Kapitalgesellschaft dem Dritten einen Vermögensvorteil zugewendet habe, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer Person, die dem betreffenden Gesellschafter nicht nahestehe, nicht gewährt hätte, m. w. N.). 

Da das „Nahestehen“ lediglich ein Indiz für eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis sei, reiche zu dessen Begründung jede Beziehung zwischen einem Gesellschafter und dem Dritten aus, die den Schluss zulasse, sie habe die Vorteilszuwendung der Kapitalgesellschaft an den Dritten beeinflusst. Derartige Beziehungen könnten familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein, BFH-Urteil v. 12.09.2018 – I R 77/16.

Ein Beratervertrag soll einem Fremdvergleich standhalten müssen. Darauf kommt es im Kern an. In dem Vertrag soll daher nach Zeit und Inhalt eine Erfolgskontrolle vereinbart sein müssen. Der Leistungsumfang soll genau beschrieben werden müssen. In dem Urteil werden als Beispiel für eine unzureichende Vereinbarung allgemeine Ausführungen ausgeführt:

„A. sei damit freigestellt gewesen, „ob und wenn ja, wie bzw. wann sie ihre vertraglich vereinbarten Pflichten“ erfülle. Hieraus hat die Vorinstanz den Schluss gezogen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter eine derart unkonkrete Vereinbarung mit einem Dritten, der nicht Gesellschafter sei, angesichts der sich hieraus ergebenden beträchtlichen finanziellen Verpflichtungen der Klägerin, nicht getroffen hätte. Er hätte zumindest eine zeitliche Grenze in die Vereinbarung aufgenommen, bis zu der die Einrichtung des Rechnungswesens mit Lohn- und Finanzbuchhaltung, Kostenrechnung und der datenverarbeitungsgestützten Materialwirtschaft abgeschlossen hätte sein müssen, um dauerhafte, hohe Ausgaben (im Streitjahr 249.957 DM) mit nicht zu vernachlässigendem Einfluss auf die Einkünfte der Klägerin zu begrenzen,“ BFH-Urteil v. 12.09.2018 – I R 77/16.

Das „Ob“, „Wie“ bzw. „Wann“ der vertraglichen Leistungserbringung soll konkret in einem derartigen Beratervertrag zwecks Meidung unnötiger Mittelabflüsse vereinbart werden müssen, BFH-Urteil v. 12.09.2018 – I R 77/16.

Fazit: Im Rahmen der Prospektaufklärung können derartige Zuwendungen an externe Akteure aufgrund unvorteilhafter Verträge aufklärungspflichtig sein, da sie einen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Anlegers nehmen können. Ferner dürfte das Grundmuster der vertraglichen Formulierungen aufgrund der bestehenden Konkretisierungspflicht in Bezug auf den Leistungserfolg monatlich angepasst werden müssen, um den Vorwurf der verdeckten Gewinnausschüttung zu vermeiden. Das BFH-Urteil vom 12.09.2018 – I R 77/16 – kann bei enger Auslegung auf zahlreiche Gestaltungen der Gesellschaft angewendet werden und ist nicht auf nahe Angehörige beschränkt. Die steuerliche Rechtsfolge unzureichender Gestaltungen besteht in der Aberkennung der Ausgaben als Aufwand.