Kündigung vor Arbeitsantritt: Geht das? Was ist zu beachten?

Manchmal wollen sich die Parteien eines frisch geschlossenen Arbeitsvertrages schon vor dem ersten Arbeitstag wieder trennen. Der Grund ist häufig, dass eine der beiden Seiten kurzfristig noch ein besseres Angebot erhalten hat. In dieser Situation stellt sich die Frage, wie man den gerade erst geschlossenen Arbeitsvertrag schnellstmöglich und rechtssicher wieder beendet. Beachte: Auch mündlich geschlossene Arbeitsverträge sind wirksam.

Eine Kündigung vor Dienstbeginn ist grundsätzlich durch beide Seiten möglich. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieses Kündigungsrecht vor Dienstbeginn in dem gerade erst geschlossenen Arbeitsvertrag ausdrücklich ausgeschlossen oder beschränkt wurde. Der Ausschluss einer ordentlichen Kündigung ist auch in einen Formulararbeitsvertrag zulässig (BAG v. 23.02.2017, 6 AZR 665/15). Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann hingegen nicht abbedungen werden. Es ist ebenso zulässig, für den Fall einer Kündigung vor Dienstbeginn in gewissen Grenzen eine Vertragsstrafe zu vereinbaren (s. BAG v. 17.03.2016, 8 AZR 665/14).

Für die Kündigung vor Dienstbeginn gelten dieselben Regeln, wie für eine Kündigung in den ersten 6 Monaten nach Dienstbeginn. Das bedeutet insbesondere, dass der gesetzliche Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz noch nicht gilt.

Es ist aber eine Kündigungsfrist einzuhalten. Die Tatsache, dass eine der beiden Seiten noch ein attraktiveres Angebot gefunden hat, wird von der Rechtsprechung nicht als wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung anerkannt (vgl. BAG v. 01.10.1970, 2 AZR 542/69). Eine ordentliche Kündigung wird erst nach Ablauf einer Kündigungsfrist wirksam. Zwischen dem Zugang des Kündigungsschreibens und dem darin benannten Ende des Arbeitsverhältnisses muss mindestens ein Zeitraum liegen, der der einzuhaltenden Kündigungsfrist entspricht Die Kündigungsfrist ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag oder aus der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB. Ist eine Probezeit vereinbart, gilt auch bei Kündigung vor Vertragsbeginn die Kündigungsfrist für eine Kündigung in der Probezeit. Diese Frist beträgt nach § 622 Abs. 3 BGB zwei Wochen zum Ablauf eines jeden Kalendertages, wenn im Arbeitsvertrag keine längere Kündigungsfrist für die Probezeit vereinbart ist.

Je nach Kündigungsfrist und Kündigungszeitpunkt kann es passieren, dass die Kündigungsfrist erst nach dem vereinbarten Vertragsbeginn endet. Arbeitnehmer, die in diesem Fall ihrer Arbeitspflicht nicht nachkommen, werden vertragsbrüchig, was zum Schadensersatz bzw. zu einer Vertragsstrafe führen kann, wenn eine solche vereinbart wurde.

Weil es meistens für beide Seiten keinen Sinn macht, das Arbeitsverhältnis für nur wenige Tage umzusetzen, wird diese Situation oft durch einen Aufhebungsvertrag gelöst. Ein solcher setzt allerdings voraus, dass beide Seiten aufgrund der neu eingetretenen Umstände eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses wollen. Niemand kann zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags gezwungen werden.

Im Ergebnis ist also zu empfehlen, dass eine Arbeitsvertragspartei, die sich schon vor Arbeitsantritt wieder von dem geschlossenen Arbeitsvertrag lösen will, schnellstmöglich eine schriftliche Kündigung (auf Papier mit Originalunterschrift) ausspricht und ggf. um einen Auflösungsvertrag bittet, wenn die Kündigungsfrist erst nach dem vereinbarten ersten Arbeitstag endet und die Stelle nicht angetreten werden soll.