Umwandlung einer GbR in eine GmbH

1. Die Idee zur Umwandlung

Gemeinschaftsunternehmen werden aus Kosten- und Praktikabilitätsgründen häufig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), auch BGB-Gesellschaft genannt, gegründet. Wächst das Unternehmen, besteht vielfach der Wunsch, die GbR in eine GmbH umzuwandeln. 

Motivation ist meistens die Möglichkeit zur Haftungsbeschränkung, z.B. auch aufgrund des Einstiegs eines weiteren Gesellschafters oder Investors. Zudem kann der mit dem Auftritt als "GmbH" verbundene Reputationsgewinn ein Vorteil sein. Auch steuerliche Motive können eine Rolle spielen.

2. Verschiedene Methoden zur Umwandlung

Es gibt verschiedene Methoden, um eine GbR in eine GmbH umzuwandeln, wobei in der Praxis zwei Methoden vorherrschen:

• die Einbringung durch Anwachsung dürfte häufig die schnellste und kostengünstigste Umwandlungsmethode darstellen (dazu unter 3.); und
• ein Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz kommt vor allem dann in Betracht, wenn die GbR Grundstücke besitzt (dazu unter 4.).

Das Unternehmen der GbR kann unter den Voraussetzungen des § 20 UmwStG auf Antrag in der Regel ertragsteuerneutral in die GmbH eingebracht werden. Nach Einbringung unterliegen die GmbH-Anteile einer siebenjährigen steuerlichen Sperrfrist (§ 22 UmwStG). Die Sperrfrist dient der Vermeidung von Gestaltungsmissbräuchen, da die Veräußerung von GmbH-Anteilen durch das sog. Teileinkünfteverfahren privilegiert wird.

3. Einbringung durch Anwachsung

a. Grundgedanken der Anwachsung

Das Anwachsungsmodell beruht auf dem Grundsatz, dass es keine GbR mit nur einem Gesellschafter gibt und das Gesellschaftsvermögen ohne Liquidation der GbR dem einzig verbleibendem Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge anwächst. 

Die Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge hat den Vorteil, dass das gesamte Gesellschaftsvermögen ohne weitere Übertragungsakte automatisch auf die GmbH übergeht. Insbesondere bedarf es für die Übertragung von Verträgen und Verbindlichkeiten nicht der Zustimmung von Vertragspartnern bzw. Gläubigern. Grundstücke werden ohne Auflassung übertragen, jedoch ist das Grundbuch zu berichtigen und in der Regel fällt Grunderwerbsteuer an.

Praktisch kann die Anwachsung auf zwei Wegen erfolgen:

• Einbringung: die Gesellschafter gründen oder kaufen eine GmbH und bringen ihre Anteile an der GbR in die GmbH ein (dazu unter a.); oder
• Austritt: die von den Gesellschaftern gegründete oder gekaufte GmbH tritt der GbR als Gesellschafterin bei und anschließend treten alle weiteren Gesellschafter aus der GbR aus (dazu unter b.).

Die ausscheidenden Gesellschafter haften 5 Jahre für Altverbindlichkeiten der GbR nach, die vor der Umwandlung begründet worden sind.

b. Einbringung

Die Gesellschafter gründen oder kaufen eine GmbH. Dabei bringen sie die Anteile an der GbR durch Einbringungsvertrag in die GmbH ein. 

Zur Vermeidung der auf das Stammkapital der GmbH bezogenen teilweise strengen Werthaltigkeitskontrolle von Einlagen durch die Registergerichte ist es empfehlenswert, die GmbH bar zu gründen und entweder die GbR-Anteile gem. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB als Agio in die Kapitalrücklage der GmbH einzustellen (sog. Sachagio) oder eine nominelle Kapitalerhöhung von z.B. EUR 1 durchzuführen (sog. Stufengründung). 

Nach Einbringung der GbR-Anteile verbleibt die GmbH als einzige Gesellschafterin der GbR, sodass die GbR liquidationslos erlischt und das Gesellschaftsvermögen der GmbH anwächst.

c. Austritt

Die GmbH tritt der GbR als neue Gesellschafterin bei. Dabei wird bei der GmbH eine Kapitalerhöhung durchgeführt, wobei die GbR-Anteile aller bisherigen Gesellschafter an die neu eingetretene GmbH abgetreten werden, sodass die GmbH als einzige Gesellschafterin der GbR verbleibt und der GmbH somit das Gesellschaftsvermögen anwächst.

d. Betriebsübergang

Hinsichtlich eines Betriebsübergangs gem. § 613a BGB hat das BAG entschieden (Urteil vom 21. 2. 2008 – 8 AZR 157/07): Er­lischt der bis­he­ri­ge Be­triebs­in­ha­ber (also die GbR) und tritt der neue Ar­beit­ge­ber (also die GmbH) durch ge­sell­schafts­recht­li­che Ge­samt­rechts­nach­fol­ge in die Ar­beits­verhält­nis­se ein, so be­steht kein Wi­der­spruchs­recht der Ar­beit­neh­mer nach § 613a Abs. 6 BGB, da das Ar­beits­verhält­nis mit dem bis­he­ri­gen er­lo­sche­nen Ar­beit­ge­ber nicht fort­ge­setzt wer­den kann.

4. Formwechsel

a. Grundprinzipien des Formwechsels

Das Umwandlungsgesetz (UmwG) eröffnet Gesellschaften die Möglichkeit eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels. Sprichwörtlich wird hierbei nur das Rechtskleid der Gesellschaft gewechselt. Die Vermögensgegenstände der Gesellschaft müssen nicht gesondert übertragen werden. 

Der Formwechsel löst keine Grunderwerbsteuer aus. Die Gesellschafter haften 5 Jahre für Altverbindlichkeiten nach.

Seit dem 01.01.2024 (Reform des Personengesellschaftsrechts - MoPeG) sind in das Gesellschaftsregister eingetragene GbR's - sog. eGbR - unmittelbar umwandlungsfähig. Nicht eingetragene GbR's sind dagegen nicht umwandlungsfähig.

Bis zum 31.12.2023 war für den Formwechsel ein Zwichenschritt notwendig:

• Da eine GbR nach dem UmwG nicht direkt in eine GmbH umgewandelt werden konnte, bedurfte es eines Zwischenschritts: die GbR muss zunächst in eine Offene Handelsgesellschaft (OHG) umgewandelt werden. Dies geschieht durch Eintragung der GbR im Handelsregister. Danach können die Gesellschafter der OHG den Formwechsel in eine GmbH gem. §§ 214 ff. UmwG beschließen.
• Übt die GbR eine freiberufliche Tätigkeit aus, z.B. Ärzte oder Architekten, so muss die GbR zunächst in eine Partnerschaftsgesellschaft (PartG) umgewandelt werden, bevor der Formwechsel in eine GmbH  gem. §§ 225a ff. UmwG  beschlossen werden kann. Die Umwandlung in eine PartG erfolgt durch Änderung des Gesellschaftsvertrags sowie Eintragung der Gesellschaft im Partnerschaftsregister.

b. Verfahren

Die Gesellschafter der GbR haben einen notariell zu beurkundenden Umwandlungsbeschluss zu fassen, der bestimmte gesetzliche Anforderungen erfüllen muss (vgl. § 194 Abs. 1 UmwG). Der Beschluss bedarf grundsätzlich der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Sieht der GbR-Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung vor, so muss die Mehrheit mindestens 75% der abgegebenen Stimmen betragen. Sofern ein Betriebsrat besteht, ist der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses spätestens einen Monat vor der Beschlussfassung dem Betriebsrat zuzuleiten.

Ein Abfindungsangebot, das grundsätzlich der Umwandlung widersprechenden Gesellschaftern anzubieten ist, ist dann entbehrlich, wenn der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung durch sämtliche Gesellschafter bedarf. Ein Abfindungsangebot ist auch dann nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter hierauf in notariell beurkundeter Form verzichten.

Der grundsätzlich zu erstattende Umwandlungsbericht ist dann nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft zur Geschäftsführung berechtigt sind. Im Übrigen ist die Erstattung eines Umwandlungsberichts entbehrlich, wenn sämtliche Gesellschafter hierauf in notariell beurkundeter Form verzichten.

Da der Formwechsel eine Sachgründung darstellt, sind die Vorschriften des GmbH-Gesetzes über Sachgründungen einzuhalten, so ist z.B. ein Sachgründungsbericht zu erstellen.

Der Formwechsel ist beim Handelsregister anzumelden. Der Formwechsel wird sodann mit Eintragung im Handelsregister wirksam.

c. Betriebsübergang

Ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB findet nicht statt, d.h. die Mitarbeiter bleiben bei der in eine GmbH umgewandelten Gesellschaft angestellt.

5. Fazit

In der Regel stellt die Anwachsung den effektivsten Weg dar, um eine GbR in eine GmbH umzuwandeln. Soweit die GbR Grundstücke besitzt, kann der Formwechsel eine kostengünstigere Alternative darstellen.

Für die Gründung einer GmbH benötigen Sie zudem einen auf den Gesellschafterkreis abgestimmten Gesellschaftsvertrag sowie Anstellungsverträge für die Geschäftsführer.

Ich berate Sie gerne, wenn Sie Ihre GbR in eine GmbH umwandeln möchten. 

Mit besten Grüßen, RA Dr. Rainer Freudenberg, LL.M.