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Abnahme trotz bekannter Mängel – Ausschluss der Gewährleistungsrechte
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Bei Bau- und Werkverträgen hat die Abnahme weitreichende Folgen. Unter anderem wird die geschuldete Vergütung mit Abnahme fällig und die Verjährungsfristen für die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen beginnt zu laufen. Eine Abnahme kann ausdrücklich, konkludent oder auch durch Fiktion erfolgen (zur Abnahme durch Inbetriebnahme lesen Sie hier mehr).
Vor oder spätestens bei der Abnahme ist zu prüfen, ob erkennbare Mängel vorliegen. Sollte dies der Fall sein, sollte sich der Auftraggeber (Besteller) seine Rechte bezüglich dieser Mängel ausdrücklich vorbehalten und diesen Vorbehalt möglichst (z. B. in einem Abnahmeprotokoll) protokollieren. Das Gesetz klärt andernfalls deutlich, dass ein Verlust der Gewährleistungsrechte droht.
§ 640 Abs. 3 BGB bestimmt: „Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.“
Die Beweislast dafür, dass sich der Auftraggeber (Besteller) seine Rechte wegen bekannter Mängel vorbehalten hat, trägt er selbst. Daher nochmals der Hinweis, dass möglichst eine gegengezeichnete Protokollierung erfolgen sollte. Die Beweislast dafür, dass ein streitiger Mangel bei Abnahme erkennbar war und vom Auftraggeber (Besteller) erkannt wurde, liegt wiederum bei dem Auftragnehmer (Unternehmer).
Auch wenn sich der Wortlaut des § 640 Abs. 3 BGB lediglich auf die Nummern 1–3 des § 634 BGB bezieht, muss davon ausgegangen werden, dass bei einer Abnahme trotz bekannter Mängel sämtliche Gewährleistungsrechte, also auch die in Nummer 4 normierten Rechte Schadensersatz und Aufwendungsersatz, nach dem Sinn und Zweck der Norm und nach dem Willen des Gesetzgebers ausgeschlossen sind. Bei Abnahme trotz bekannter Mängel müssen Sie demnach den vollen Werklohn zahlen, als wäre das Werk mangelfrei hergestellt worden.
Wegen Mängeln, die bei Abnahme nicht bekannt waren, bleiben die Gewährleistungsrechte jedoch unverändert bestehen.
Cedric Knop
KT Rechtsanwälte
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