Abweichung vom „Bausoll“ – Beweislast?

Der Fall:

Der Bauherr hatte den Unternehmer mit Fenster- und Sonnenschutzarbeiten beauftragt. Nach Abarbeitung des Auftrages ist keine Abnahme erfolgt, weil der Bauherr mehrere erhebliche Mängel behauptet hat. Aufgrund einer entsprechenden Einigung der Parteien hat der Unternehmer keine weiteren Arbeiten mehr ausgeführt. Der Unternehmer hat behauptet, die die Hebeschiebetüren sollten nicht bodentief sowie nicht raumseitig eingebaut werden, was der Bauherr bestritten hat. Der Bauherr klagt nun auf Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung.

Die Entscheidung:

Im Berufungsverfahren hat das OLG Stuttgart richtig festgestellt, dass die Beantwortung der Frage einer Mangelhaftigkeit im Sinne von § 13 Abs. 1 VOB/B bzw. § 633 Abs. 2 BGB vom vereinbarten „Bausoll“ abhängig ist: Maßgeblich ist der Inhalt der vertraglichen Vereinbarung. Wer sich auf den Inhalt dieser Vereinbarung beruft, hat die vertragliche Beschaffenheit des zu erbringenden Werkes zu beweisen. Vorliegend ist dies der Bauherr, obwohl vor einer Abnahme grundsätzlich der Unternehmer die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen zu beweisen hat. 

Das vereinbarte und damit geschuldete Bausoll kann sich außer aus einem schriftlichen Vertrag auch aus außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umständen ergeben. Weil in der vorliegenden Auftragsbestätigung keine Regelung zur Einbauweise der Bauteile vorgegeben war, und auch die Anhörung von Zeugen sowie ein Sachverständigengutachten kein klares Bild ergeben haben, ist der klagende Bauherr den Beweis schuldig geblieben. Die Klage wurde daher als unbegründet abgewiesen.

(OLG Stuttgart, Beschluss vom 9. Januar 2018 – Az.: 10 U 93/17) 

Anmerkung:

Vorliegend wäre die Geltendmachung eines Kostenvorschusses tatsächlich möglich gewesen, obwohl grundsätzlich vor einer Abnahme keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden können. Allerdings hat der BGH geurteilt (Urteil vom 19. Januar 2017 – Az: VII ZR 235/15), dass dieser Grundsatz dann eine Ausnahme erfährt, wenn das Vertragsverhältnis – wie hier – bereits ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist; dann soll nämlich der Unternehmer nach dem Verständnis der Parteien wegen der Beendigung des „Erfüllungsstadiums“ keine Arbeiten mehr ausführen. Aber hier scheiterte der Kostenvorschussanspruch schon daran, dass der Bauherr keinen Mangel nachgewiesen hatte. Zwar muss vor der Abnahme grundsätzlich der Unternehmer die Mangelfreiheit beweisen. Ein Mangel stellt aber eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit dar, weshalb der Bauherr beweispflichtig für das Bausoll ist. Weil für Bauherren die Beibringung eines solchen Nachweises häufig schwierig ist, wurde für den zum 1. Januar 2018 geschaffenen Verbraucherbauvertrag in § 650 j BGB die Vorlage einer Baubeschreibung durch den Unternehmer gesetzlich vorgegeben; der Bauherr kann nun die Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit vereinfacht belegen; die Beweislast hierfür liegt vor der Abnahme beim Unternehmer, ab der Abnahme beim Bauherrn.