Anspruch auf Kostenerstattung wegen Mängeln nur nach Kündigung

Der Auftraggeber (AG) beauftragte den Auftragnehmer (AN) mit der Durchführung von Bodenbelagsarbeiten in einem Seniorenheim. Die VOB/B wurde zugrunde gelegt. Die Parteien gerieten nach Fertigstellung der Leistungen in Streit darüber, ob Mängel vorliegen, wer für diese verantwortlich ist und ob eine Abnahme stattgefunden hat. Eine Fristsetzung des AG zur Mängelbeseitigung verstrich. Das Vorliegen der Mängel wurde zwischenzeitlich in einem Parallelverfahren gutachterlich bestätigt. Der AN stritt in dem Prozess eine Verantwortlichkeit für den größten Teil der Mängel ab. Der AG klagte nun auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung. Erstinstanzlich wurde die Klage abgewiesen. Hiergegen legte der AG Berufung ein und stellte seinen Kostenvorschussanspruch nach durchgeführter Mängelbeseitigung auf Kostenerstattung um.

Der AG scheitert auch in der Berufung. Das OLG Stuttgart legt für den streitigen Anspruch die §§ 8 Abs. 3, 4 Abs. 7 VOB/B zugrunde, weil es an einer Leistungsabnahme fehle. Voraussetzung für einen Kostenerstattungsanspruch sei eine Kündigung gem. § 8 Abs. 3 VOB/B, welche nicht erfolgt sei. Anhaltspunkte für eine Ausnahme von diesem Grundsatz entweder in Gestalt einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers oder dergestalt, dass der Auftraggeber zumindest konkludent zum Ausdruck bringe, dass er den Vertrag beenden wolle, um einen Anspruch geltend zu machen, sah das Berufungsgericht nicht. Allein der Umstand, dass eine Mängelbeseitigung durch einen Drittunternehmer durchgeführt werde, reiche hierfür nicht aus. Eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung sei nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Eine bloße Untätigkeit des Unternehmers könne in keinem Fall genügen, um eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung anzunehmen. Auch genüge das Bestreiten der Verantwortlichkeit für ein Mangelerscheinungsbild nicht.

(OLG Stuttgart, Urteil vom 28.05.2019 - 10 U 15/19)