Das neue Vermögensanlagengesetz für geschlossene Fonds

Geschlossene Fonds sind Finanzinstrumente

Nach dem Vermögensanlagengesetz sind KG-Beteiligungen an geschlossenen Fonds zukünftig Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG). Das Vermögensanlagengesetz gilt im Wesentlichen für Unternehmensbeteiligungen, Anteilen an geschlossenen Fonds, für Genussrechte und Schuldverschreibungen im Falle eines öffentlichen Angebotes. Diese Vermögensanlagen sind künftig Finanzinstrumente nach der MiFID, aber keine Wertpapiere gemäß der Prospektrichtlinie.

Von dem Vermögensanlagengesetz sind geschlossene Schiffsfonds, Filmfonds, Immobilienfonds, Flugzeugfonds und Fonds aus Solarenergien mit negativer Marktqualität betroffen. Die meisten Modelle sind hier gescheitert. Die §§ 23-26 Vermögensanlagengesetz (Prüfung durch den Abschlussprüfer) sind auf alle Emittenten von Vermögensanlagen anzuwenden, deren Vermögensanlagen nach dem In-Krafttreten des Vermögensanlagengesetzes öffentlich angeboten werden, und zwar für Jahresabschlüsse und Lageberichte für das Geschäftsjahr nach dem 31. Dezember 2013.

Die Anforderungen an die Kundeninformation werden konkretisiert in § 4 WpDVerOV. Diese Abkürzung steht für „Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV). Nach § 5 WpDVerOV sind die Reflexe zukünftiger Indexentwicklungen auf die gegenwärtigen in den Finanzmärkten zu definieren. Denn bei Risikopyramiden können sich undurchsichtige Strukturen bereits aus geringem Anlass bilden.

Bei geschlossenen Fonds kann der Kunde zukünftig die Basisinformationen nach § 31 Abs. 3 Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) beanspruchen.

Bei der Kundenkategorisierung nach den §§ 31 a und b WpHG muss der Anleger bestimmten Kundenkategorien zugeordnet werden. Zu unterscheiden sind Privatkunden, professionelle Kunden und so genannte geeignete Gegenparteien. Bei den professionellen Kunden kann es sich um „gekorene" oder „geborene" handeln.

Die insoweit sicherste Variante besteht seitens des Vertriebs darin, alle Kunden als Privatkunden zu behandeln.

Ebenfalls gelten die Anforderungen für die Kundenexploration im Sinne von § 31 Abs. 4-7 WpHG. Erforscht werden muss die Geeignetheit des Kunden für die entsprechende Kapitalanlage. Die Erfahrungen und Erkenntnisse des Kunden müssen ermittelt werden. Die entsprechenden Informationen müssen von der Vertriebsgesellschaft in Bezug auf die Angemessenheit der Kenntnisse bezüglich des in Betracht gezogenen Produktes geprüft werden. Sollte das Produkt nicht angemessen sein, so ist es erforderlich, dass der Kunde entsprechend gewarnt wird.

Prospektprüfung durch die BaFin wird verschärft

Die Frage nach den elegantesten Formulierungen bei der Vermittelbarkeit des Risikos über den Totalverlust des eingesetzten Vermögens tritt in den Mittelpunkt der Betrachtung der Prospektinhalte.

Nach § 8 Abs. 1 VermAnlG prüft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) zukünftig neben der Vollständigkeit auch die Kohärenz und Verständlichkeit der Pflichtangaben des Prospektes. Kohärenz bedeutet: Innere Widerspruchsfreiheit. Bei der Auslegung kann auf die langjährigen Erfahrungen nach dem Prüfungsmaßstab nach dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG) zurückgegriffen werden. Die Koheränzprüfung fordert abschnittsübergreifende Kontrollen des Prospektes.

Der Prospektinhalt muss leicht verständlich sein. Schwierige Fremdwörter und englischsprachige Elemente müssen dem inhaltlichen Verständnis zugänglich gemacht werden.

Kickback-Verbot jetzt auch für geschlossene Fonds

Das Zuwendungsverbot nach §31 d WpHG (Kickback-Verbot) gilt nach dem Vermögensanlagengesetz auch für Beteiligungen an geschlossenen Fonds. Eine Ausnahme von dem Zuwendungsverbot ist dann gegeben, wenn die Dienstleistung für den Kunden durch die Zuwendungen verbessert wird. Diese Ausnahme wird ergänzt durch die Verpflichtung zur Offenlegung dieser Zuwendungen. Der Zuwendungsbegriff des § 31 d WpHG geht weiter als der in der Rechtsprechung. Er erfasst alle geldwerten Vorteile. Grundsätzlich sind damit Provisionen für die Vermittlung von geschlossenen Fonds verboten.

Möglich ist allerdings, dass der Vermittler dem Anleger eine gesonderte Beratungsrechnung zukommen lässt.

Anforderungen wie bei einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen ohne BaFin-Aufsicht

Für geschlossene Fonds greifen nach dem Vermögensanlagengesetz die Organisationspflichten nach § 33 WpHG. Die organisatorischen Pflichten nach den § 25 a Abs. 1 und 4 Kreditwesengesetz werden gefordert. Danach sind die Risikotragfähigkeit, die Geschäfts- und die Risikostrategie des Fonds zu formulieren. Ein internes Kontrollsystems sowie eine interne Revision sind vorzuhalten. Es gelten die Grundsätze der MaComp.

Es bestehen die gleichen organisatorischen Anforderungen wie bei einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, aber ohne Aufsicht durch die BaFin. Der Unterschied eines geschlossenen Fonds zum Wertpapierdienstleistungsunternehmen ergibt sich daraus, dass letzteres eine Zulassung zum Betrieb von Bankgeschäften oder von Finanzdienstleistungen nach § 32 KWG benötigt, ersterer nicht. Bei einem geschlossenen Fonds wird eine behördliche Erlaubnis nicht verlangt. Bei Rechtsverstößen kann dem geschlossenen Fonds auch keine Zulassung entzogen werden. Die Verletzungen (unzureichende Risikoaufklärung, unzureichende organisatorische Ausstattung, Verstöße bei der Rechnungslegung und Prüfung) werden bei geschlossenen Fonds mit Straf- und Bußgeldandrohungen durch örtliche Behörden geahndet, nicht mit einem Erlaubnisentzug durch die BaFin.

 Verkaufsprospekt-Zweijahresfrist statt Sechsmonatsfrist - Provisionsaufklärung

Der Anbieter muss einen Verkaufsprospekt nach dem Vermögensanlagengesetz veröffentlichen. Dieser muss alle tatsächlichen und rechtlichen Angaben enthalten, die notwendig sind, um dem Publikum eine zutreffende Beurteilung des Emittenten der Vermögensanlagen und der Vermögensanlagen selbst zu ermöglichen.

An hervorgehobener Stelle muss ein ausdrücklicher Hinweis erfolgen, dass bei fehlerhaftem Verkaufsprospekt Haftungsansprüche nur geltend gemacht werden können, wenn die Vermögensanlage zwei Jahre nach dem ersten öffentlichen Angebot erworben wurde.

Vorher galt statt dieser Zweijahresfrist eine Sechsmonatsfrist.

Bei Änderung wichtiger Umstände besteht eine Prospektnachtragspflicht während der Dauer des öffentlichen Angebotes (ebenfalls früher sechs Monate, zukünftig zwei Jahre).

§ 4 Satz 1 VermVerkProspV fordert Kostentransparenz an hervorgehobener Stelle, ebenso regelt es die Information über Nachschusspflichten nach § 172 Abs. 4 HGB, die Gesamthöhe aller Provisionen muss angegeben werden, und zwar als absoluter Betrag wie auch als Prozentangabe, bezogen auf den Gesamtbetrag der angebotenen Vermögensanlagen.

Angaben über Gesellschafter

§ 7 VermVerkProspV bezeichnet die Pflichtangaben über die Gesellschafter des Emittenten, deren Einlagen, Gewinnbeteiligungen und Bezüge. Dieses dient der Meidung von Interessenskonflikten und personellen Verflechtungen sowie der Beschränkung von Umgehungsmöglichkeiten. Weitere Angaben sind erforderlich über die Tätigkeit der Gesellschafter in Bezug auf den Vertrieb, die Vermittlung von Kapital und Leistungen in Bezug auf die Anschaffung von Anlageobjekten. Die verlangten Tätigkeitsbeschreibungen sind neu, bislang mussten nur die Beteiligungen angegeben werden. In Bezug auf die persönliche Zuverlässigkeit der Gesellschafter sind Angaben über Insolvenzen, Liquidationen und Eintragungen in das Führungszeugnis etc. im Prospekt aufzunehmen. Vor unzuverlässigen Gesellschaftern soll gewarnt werden.

Angaben zur Anlagestrategie nach § 9 VermVerkProspV

Verpflichtend sind Informationen zur Möglichkeit der Änderung der Anlagestrategie und zu dem Einsatz von Derivaten und Termingeschäften.

Angaben über Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Emittenten

§ 10 VermVerkProspV: Die Veröffentlichung des Jahresabschlusses und des Lageberichts richtet sich nach den §§ 24 und 25 VermAnlG.

Angaben über Geschäftsführung und Vorstand

Nach § 12 VermVerkProspV gelten die Pflichtangaben nach § 7 (Gesellschafter) auch für die Geschäftsführung, Vorstände, Aufsichtsgremien und Beiräte, ebenso für Treuhänder und für sonstige an der Prospekterstellung und das Angebot eingebundene Personen.

Dadurch wird deutlich, wer den Prospekt geschrieben hat.

Beipackzettel (Vermögensanlagen-Informationsblatt - VIB)

§ 13 Vermögensanlagengesetz regelt das Vermögensanlagen - Informationsblatt (Beipackzettel). Es muss die wesentlichen Informationen in leicht verständlicher Weise enthalten, insbesondere die Risikohinweise, Kosten und Provisionen. Ferner ist ein Hinweis auf den Verkaufsprospekt erforderlich und darauf, wo und wie dieser erhältlich ist. Das Vermögensanlagen - Informationsblatt muss während der Dauer des öffentlichen Angebots aktualisiert werden, sofern sich die Umstände ändern. Eine Prüfung des VIB durch die BaFin erfolgt nicht. Die Aktualisierung muss bei der BaFin hinterlegt sein und auf der Internetseite des Anbieters zugänglich sein.

Haftung bei unrichtigem Prospekt

Es besteht eine Haftung auf Schadensersatz bei fehlendem Verkaufsprospekt und bei fehlerhaftem Verkaufsprospekt. Ebenso bei einem unrichtigen Vermögensanlagen - Informationsblatt.

Bußgeld bei falschem Prospekt

Verstöße gegen die korrekte schriftliche Aufklärung können mit einem Bußgeld geahndet werden. Geschädigte können also ein Bußgeldverfahren bei unrichtigem Prospekt in Gang setzen. Möglich sind Bußgelder in Höhe von zu 500.000,-- Euro.

Testate auch bei kleineren Fonds

Auch kleinere Fonds müssen sich von einem Wirtschaftsprüfer prüfen lassen. Ergänzend müssen im Lagebericht die Vergütungen genannt werden, die vom Emittenten gezahlt wurden. Die Gesamtsumme der im abgelaufenen Geschäftsjahr gezahlten Vergütungen, aufgeteilt nach Führungskräften und Mitarbeitern, muss ebenfalls im Lagebericht vermerkt werden. Der Abschlussprüfer muss auch feststellen, ob der Emittent die Bestimmungen eines Gesellschaftsvertrages oder eines Treuhandverhältnisses beachtet hat. Gewinn- und Verlustzuweisungen müssen ebenfalls auf Rechtmäßigkeit geprüft werden. Die Abgabe von unrichtigen Testaten ist wie bisher strafbar.

Änderungen der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung

Nach der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung muss an hervorgehobener Stelle auf die Zweijahresfrist hingewiesen werden kann. Schadensersatzansprüche gibt es nur für Erwerbungen zwei Jahre nach der Veröffentlichung des Prospektes. Es muss auch hingewiesen werden auf Liquiditätsrisiken, auf Risiken, die mit einem Einsatz von Fremdkapital einhergehen sowie auf Risiken einer möglichen Fremdfinanzierung (erweiterte Pflichtangaben).

Zahlstellennennungen

Genannt werden müssen auch die Zahlstellen, die bestimmungsgemäß Zahlungen an den Anleger ausführen. Informiert werden muss auch darüber, wo der letzte veröffentlichte Jahresabschluss und Lagebericht zur kostenloser Ausgabe bereitgehalten wird.

Die Sonderrechte von Gesellschaftern des Emittenten müssen ebenso angegeben werden wie die Ansprüche ehemaliger Gesellschafter (§ 4 VermVerkProspV).

Sonderverjährungsfristen bei Prospekthaftung aufgehoben

Die Sonderverjährungsfristen im Prospekthaftungsrecht werden aufgehoben. Bislang galt eine dreijährige Frist ab Erwerb bzw. Veröffentlichung. Sie war meist abgelaufen, wenn über den Verlust Rechnung gelegt wurde. Zukünftig beginnt die Regelverjährungsfrist mit der Kenntnisnahme von Verlust und Schaden.

Der gewerbliche Vermittler unterliegt der Gewerbeaufsicht

Der gewerbliche Vermittler von Vermögensanlagen muss einen Sachkundenachweis erbringen, ebenso den Nachweis einer Botschaftsrückversicherung oder einer entsprechenden Kapitalausstattung. Dieses ist Voraussetzung für die Erteilung einer gewerberechtlichen Erlaubnis für die Vermittlung von Finanzanlagen und Anlageberatung. Der gewerbliche Vermittler unterliegt nicht der Aufsicht der BaFin.

Übergangsregelung

Für Verkaufsprospekte, die vor dem Inkrafttreten des VermAnlG bei der BaFin eingereicht werden, soll weiterhin die alte Rechtslage gelten.

Weitere Neuregelungen

Weitere Neuregelungen werden sich ergeben aus der Umsetzung der beschlossenen AIFM-Richtlinie. Hier werden noch ca. 50 Verordnungen durch die ESMA (Wertpapieraufsicht in London) erlassen. Die AIFM-Richtlinie (Umsetzungsfrist zwei Jahre) reguliert keine Produkte, sondern das Verhalten von Fonds-Managern. MiFID II (Richtlinienvorschlag im Herbst 2011), die PRIP-Initiative, die Überholung der Anlegerschutzrichtlinie (aktuell brennend zur Lösung der Phoenix-Schulden auf EU-Niveau), die Prospektrichtlinie sowie die dazugehörigen Durchführungsbestimmungen werden ebenfalls den Sektor der geschlossenen Fonds EU-weit regeln. Betroffen davon sind EU-weit ca. 1,9 Mio. Fondskonstruktionen. Einzelne Fondsmanager administrieren derzeit bereits bis zu 4000 heterogene Fonds. Die Lösung der Zukunft auch für regulatorische Inhalte liegt in geeigneten Softwarelösungen. Damit können die entsprechenden Prospekte, Informationsblätter und die jeweiligen Kennziffern für die Anlagen standardisiert werden.