Die Insolvenz des Bauträgers

Die Insolvenz des Bauträgers 

Kaum eine Situation im Baurecht verursacht so viele Schrecken, wie die Insolvenz oder die drohende Insolvenz eines Bauträgers. 

1. Grundlagen

Die großen Problembereiche bei Insolvenz sind:

• Eigentums – und Besitzverschaffung
• Eingetragene Grundschulden des Bauträgers
• Mängel und Verzugsfolgen
• Beteiligung anderer Erwerber bei Wohnungseigentum

Richtig ist, dass der Erwerber nicht rechtlos gestellt ist. Ebenso richtig ist aber auch, dass die Politik den Erwerber ziemlich sträflich allein gelassen hat. Warum das so ist, wird unten dargestellt.

Vorwegnehmen kann man, dass die rechtliche Gestaltung der Zahlungsregelungen im Bauträgervertrag durchaus problematisch ist und war ( Thode, Richter am Bundesgerichtshof: Die Vormerkungslösung im Bauträgervertrag und die Gestaltungsrechte des Erwerbers, veröffentlicht in: ZNotP 2004, 210 – 215; Vogel in BauR 2018, 717 - 720 Der ungewollte Tod – das bautenstandsabhängige Zahlungsmodell) Es gab also schon lange Zeit erhebliche Bedenken gegen diese rechtliche Konstruktion des Bauträgerrechts und zwar mit guten Gründen! Dennoch wird es so praktiziert und solange es keine höchstrichterliche Entscheidung gibt, dass der Zahlungsplan etwa nicht zulässig sei, wird man damit leben müssen.

Um die Problematik eines Bauträgervertrags einordnen zu können, muss man zunächst den üblichen Ablauf eines Bauträgervertrags rechtlich einordnen.

Es wird zunächst ein Notarvertrag geschlossen; der Bauträgervertrag. In diesem verpflichtet sich der Bauträger ein Grundstück zu verschaffen und dieses zu bebauen. Im Gegenzug verpflichtet sich der Erwerber zur Zahlung, wobei in der Regel Abschlagszahlungen vereinbart werden, die der Makler – und Bauträgerverordnung ( MaBV ) entstammen. Diese MaBV ist ein Schutzgesetz für den Erwerber und stellt Regeln auf, wann welche Zahlungen entgegengenommen werden dürfen.

Grundsätzlich sieht das Werkvertragsrecht vor, dass zunächst geleistet wird und dann zu bezahlen ist. Bei Bauträgervertrag ist dieses regelmäßig anders. Die erste Rate im Bauträgervertrag ist früher fällig, weil ja nicht nur gebaut werden soll, sondern auch ein Grundstück ( oder ein „Teil“ bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft ) übertragen wird. Wir haben also ein kaufvertragliches und ein werkvertragliches Element.

Würde direkt nach Vertragsschluss gezahlt, wäre der Erwerber dieses „Grundstück“ noch gar nicht Eigentümer, weil das Eigentum erst nach vollständiger Bezahlung übertragen werden soll. Der Erwerber würde eine Vorleistung erbringen und das ist unzulässig. Darauf hat auch der Notar zu achten! Zu Gunsten des Erwerbers wird daher eine sogenannte Auflassungsvormerkung eingetragen. Diese sichert den Übertragungsanspruch des Erwerbers und schützt auch bei einer Insolvenz. Das ist die Rechtfertigung des Gesetzgebers, warum vor der eigentlichen Bauleistung eine Zahlung verlangt werden kann. Denn diese erste Abschlagsrechnung erfolgt regelmäßig nach Beginn der Erdarbeiten, also meist sofort.  Daneben sind auch noch andere Voraussetzungen einzuhalten, auf die noch eingegangen wird.

Meist hat der Bauträger eine Grundschuld im Grundbuch eintragen lassen. Nicht nur der Erwerber benötigt eine Finanzierung, sondern auch der Bauträger. Im Grundbuch gelten die Rangfolgen der Eintragung. Ist die Grundschuld des Bauträgers an erster Rangstelle eingetragen, was regelmäßig der Fall ist,  kommt danach erst die Auflassungsvormerkung und/ oder eigene Grundschulden des Erwerbers. Streng genommen kann das Kreditinstitut also eine Zwangsversteigerung einleiten, wenn der Bauträger sein Darlehen nicht zurückzahlt. Die Auflassungsvormerkung würde bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks dann gelöscht werden. Eine Sicherheit des Erwerbers wäre nicht mehr gegeben.

Der Erwerber hätte eine Zahlung geleistet, für die er im Falle einer Insolvenz des Bauträgers keinen Gegenwert erhält. Aus diesem Grund sieht die MaBV vor, dass die Bank des Bauträgers eine Erklärung abgibt, dass sie diese Grundschuld löscht, wenn der Erwerber seine Verpflichtung erfüllt. Dabei handelt es sich um die sogenannte Freistellungserklärung, § 3 Abs. 1 MaBV. Denn der Erwerber will ja kein Haus / Wohnung, das mit einer Grundschuld vom Bauträger belastet ist. Diese - ordnungsgemäße - Freistellungserklärung ist Voraussetzung für die Entgegennahme von Geld.

Der Erwerber will nicht nur ein Haus bauen lassen, sondern dieses mangelfrei, fristgerecht und aber auch lastenfrei übernehmen. Weil das Grundstück meist belastet ist mit einer Grundschuld des Bauträgers, ist auch dieses Kreditinstitut bei Streitigkeiten zu einzubeziehen.

Wird nicht weitergebaut stellt sich die Frage, wie weiter vorgegangen werden soll. Bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist dieses besonders schwierig, weil dann alle zusammenwirken müssen.

Gerade dann, wenn eine Insolvenz droht, eine Insolvenzanmeldung erfolgt ist, die noch nicht eröffnet wurde, oder später bei Eröffnung des Verfahrens stellen sich verschiedene Fragen:

• Wie werde ich Eigentümer und Besitzer
• Wie schaffe ich ggfs. vorrangige Grundschulden des Bauträgers aus dem Grundbuch
• Wie schaffe ich es Zwangshypotheken Dritter löschen zu lassen?
• Wie kann ich zu einer Fertigstellung kommen
• Was geschieht mit Mehrkosten, oder auch Verzugsschäden
• Habe ich eine Möglichkeit das Kreditinstitut oder den Notar auf Zahlung in Anspruch zu nehmen

Insolvenz des Bauträgers – Ansprüche gegen den Bauträger

Vor Stellung des Insolvenzantrags

Der Erwerber hat gegen den Bauträger einen Anspruch auf mangelfreie und fristgerechte Fertigstellung. Erfolgt dieses nicht, kann dem Bauträger eine Frist gesetzt werden. Er kann verklagt werden. Man kann ggfs. eine Fertigstellung einklagen, ggfs. Ersatzvornahme veranlassen oder einen Kostenvorschuss gerichtlich einfordern.

Mängelrechte gibt es streng genommen erst nach Abnahme, aber es ist möglich, bereits vor einer solchen Abnahme Ansprüche geltend zu machen.

Der Gesetzgeber hat zwar zum Nachteil der Erwerber das Recht zur außerordentlichen Kündigung ausgeschlossen, §§ 650 Abs. 2, 648a BGB. Dieses hat der Gesetzgeber damit begründet, dass dieses aus der Rechtsprechung des BGH folgt. Allerdings ist dieses nicht richtig und auch der BGH hat schon widersprochen.

Es werden derzeit Lösungsmöglichkeiten erörtert. Man kann versuchen ein sog. Abrechnungsverhältnis zu schaffen, was dann möglich ist, wenn der Bauträger seine Leistung selbst als fertiggestellt anbietet. Eine weitere Idee ist, eine Abnahme verfrüht zu erklären, also wenn der Bauträger das Objekt noch gar nicht fertiggestellt hat. Grundsätzlich ist dieses zulässig  ( BGH, Urteil vom 20.02.2014 - VII ZR 26/12) Dann könnte man die gesetzlichen Ansprüche, also auch Nacherfüllung geltend machen und etwa eine Vorschussklage erheben.

Das nutzt allerdings wenig, wenn bei dem Bauträger nichts zu holen ist. Ob das der Fall ist, kann man im Vorfeld kaum feststellen.

Allerdings gibt es gewissen Indizien, die für Zahlungsschwierigkeiten sprechen.

• Wenn die beauftragten Firmen nicht weiterarbeiten, weil Zahlungen ausbleiben
• Wenn es andere Baustellen des Bauträgers gibt, die ebenfalls steckengeblieben sind
• Auskünfte von Creditreform etc., die man einholen kann
• Einsicht in die letzte veröffentlichte Bilanz

Wenn der Bau steckenbleibt, spricht der erste Anschein dafür, dass „etwas nicht stimmt“. Eine Sicherheit diesbezüglich hat man nicht und Einsicht in die Bücher wird der Bauträger einem kaum geben. Allerdings werden Bilanzen veröffentlicht und dann kann man diese einsehen. Das setzt aber voraus, dass man diese Bilanzen „lesen“ kann. Zudem stellen diese Bilanzen nicht den neusten Stand dar.

In Betracht kommt ein Anspruch gegen den Bauträger auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen, wenn das Leistungssoll nicht erreicht ist, also Abschlagszahlungen entgegen genommen wurden, obwohl der Stand laut Zahlungsplan noch gar nicht erreicht war, oder der Bauträger gar keine Zahlung verlangen durfte. Diesen Anspruch kann man gegen den  Bauträger geltend machen, aber auch gegen den Geschäftsführer. Eine Haftung des Geschäftsführer kommt in Betracht. § 3 MaBV ist eine Schutzvorschrift und ein Verstoß ist eine Ordnungswidrigkeit, § 18 MaBV. Ob bei dem Geschäftsführer etwas zu holen ist, weiß man allerdings auch nicht.

Immerhin bietet sich die Möglichkeit, die man nicht vergessen sollte.

Vor einer Insolvenz oder einem entsprechenden Antrag steht es dem Erwerber grundsätzlich frei seine Ansprüche selbst durchzusetzen. Auch an eine Aufrechnung ist zu denken, so dass sich die Ansprüche aus dem Bauträgervertrag reduzieren würden. Das hätte dann zur Folge, dass der Erwerber eher eine Umschreibung des Eigentums verlangen kann. Er kann auch den Besitz verlangen, also die Übergabe des Objektes. All dieses ist aber von Voraussetzungen abhängig, die inzuahlten sind. 

Sodann kann der Erwerber unter bestimmten Umständen auch die Umschreibung des Eigentums verlangen. Zum Teil kann sich dieses bei steckengebliebenen Bauvorhaben aus dem Bauträgervertrag ergeben. Es gibt aber auch Rechtsprechung, die eine Umschreibung dann gewähren, wenn noch nicht alles bezahlt ist ( z.B. KG, Urteil vom 18.10.2022 - 7 U 41/21 bei einem Einbehalt von 8,5%). Das ist aber vom Einzelfall abhängig.

„Eine ausstehende Restvergütung i.H.v. 8% kann im Einzelfall als geringfügig anzusehen sein.“ (OLG München, Beschluss vom 23.10.2020 - 27 U 2211/20 Bau; BGH, Beschluss vom 01.09.2021 - VII ZR 339/20 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Es gibt aber keine feste Grenze und die Durchsetzung kann auch von anderen Umständen abhängen, etwa Dauer des Bauvorhabens bzw. Fristüberschreitungen, Mängel. Das OLG München argumentiert damit, dass der 8%ige Einbehalt von der Kaufpreisforderung "geringfügig" sei i.S.v. § 320 Abs. 2 BGB. Bei einer gebotenen Einzelfallabwägung angesichts eines vorgelegten Privatgutachtens könne das Vorhandensein der gerügten Mängel nicht von vorneherein ausgeschlossen sein.  Das OLG Hamburg hatte sogar 10 % als geringfügig angesehen ( OLG Hamburg, Urteil vom 17.04.2015 - 9 U 35/14)

In solchen Fällen sollte man also möglichst genau die Mängel darstellen, wobei sich ein Privatgutachten anbietet, ferner einen Verzug des Bauträgers und wie der Bauträger damit umgegangen ist. Denn auch dieses spielt eine Rolle ( OLG Nürnberg, Beschluss vom 29.04.2022 - 13 U 4656/21).

Nicht - mehr - möglich ist es den werkvertraglichen Teil, also die Bauleistung, separat aus wichtigem Grund zu kündigen.

Was der Erwerber nicht tun sollte, ist den Rücktritt zu erklären.

Mit dem Rücktritt wäre die Auflassungsvormerkung zu löschen, Zug um Zug gegen Zahlung. Der Bauträger selbst kann also nur die Löschung der Auflassungsvormerkung verlangen, wenn die gezahlten Beträge erstattet werden.

ABER: Im Falle der Insolvenz kann der Insolvenzverwalter die Löschung verlangen und gerichtlich durchsetzen während der Erwerber seine Geldforderung zur Insolvenztabelle anmelden kann. In der Regel ist dort wenig zu erwarten. Der Rücktritt ist daher nur dann zu erklären, wenn man sicher ist, dass man sein Geld bekommt.

Man kann also aktiv Ansprüche geltend machen. Was aber geschieht, wenn man jegliches Vertrauen in den Bauträger verloren hat?

Auch vor der Abnahme kann man eine Nachbesserung durchzusetzen. Dass dieses aber mit Mehrkosten und Verzögerungen verbunden ist, ist offensichtlich. Dazu ist es bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft oft schwierig sich mit den anderen Erwerbern zu einigen.

Ein Patentrezept, um Zahlungen sicherzustellen, gibt es leider nicht.

2. 

Wie verhält sich die Situation, wenn Insolvenzantrag gestellt ist, der aber noch nicht beschieden wurde?

Wird ein Insolvenzantrag gestellt, wird in der Regel ein Gutachter bestellt, der zunächst prüft, ob genug Masse vorhanden ist, um ein Insolvenzverfahren zu eröffnen. In dieser Zeit sind noch Klagen gegen den Bauträger zulässig. Ob diese wirtschaftlich sinnvoll ist, steht auf einem anderen Blatt.

In einem solchen Fall wird man sich also an den vorläufigen Insolvenzverwalter wenden, um ggfs. gemeinsam Lösungen zu erörtern. Ob das Erfolg hat, hängt auch von der Stellung des Insolvenzverwalter ab. Hier darf man nicht zuviel erwarten. Der vorläufige Insolvenzverwalter muss sich schließlich zunächst ein Bild machen und erst dann wird er entscheiden können. Das zieht sich oftmals recht lange hin, was wiederum erhebliche Kosten verursacht.

In einem solchen Fall sind aber auch Vereinbarungen über Rückabwicklungen oder Kostenerstattung ausgeschlossen, es sei denn der vorläufige Insolvenz wirkt mit.

3. 

Eröffnetes Insolvenzverfahren

Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, kann der Insolvenzverwalter entscheiden, ob er das Bauvorhanden fertigstellt, oder nicht, § 103 InsO. Dazu kann er aufgefordert werden.

Wählt der Insolvenzverwalter die Fortführung des Baus, wird sich der Erwerber relativ entspannt zurücklehnen. Das ist aber die Ausnahme. Meistens wird die Fortführung verweigert.

a)

Umschreibung des Eigentums

Der Insolvenzverwalter kann auch aufgefordert werden das Eigentum umzuschreiben, § 106 InsO. Wenn, wie regelmäßig, eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist, wird er dieses nicht ablehnen können, wenn der Grundstücksanteil bezahlt wurde (OLG Koblenz, Urteil vom 10.07.2006 - 12 U 711/05).

1. Die förmliche Insolvenz eines Bauträgers führt zur Aufspaltung des Bauträgervertrags in die auf die Grundstücksübertragung bezogene kaufvertragliche und die auf die Erstellung des Hauses bezogene werkvertragliche Komponente. Nur zu letzterer kann der Insolvenzverwalter wählen, ob er den Vertrag erfüllt, während für erstere kein Wahlrecht besteht, wenn zu Gunsten des Erwerbers eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist.

2. Der Erwerber hat Anspruch auf Auflassung/Umschreibung des Eigentums, wenn er den Teil des Gesamterwerbspreises, der auf die Übereignung des Grundstücks entfällt, gezahlt hat. (OLG Koblenz, Urteil vom 10.07.2006 - 12 U 711/05)

Bei der Umschreibung gibt es einige Besonderheit, die den Klageantrag betreffen. Denn oft wird die sog. Auflassung in der notariellen Urkunde erklärt, so dass eine Klage auf Auflassung kein Rechtsschutzbedürfnis hat. Der Klageantrag muss sich also der notariellen Urkunde anpassen.

Wählt der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung, entsteht ein Abrechnungsverhältnis. Der Erwerber kann die Umschreibung verlangen, wenn der "Grundstücksanteil" gezahlt wurde. Er wird mit Ansprüchen aus Verzug, Schadensersatz wegen der Nichterfüllung oder Überzahlung aufrechnen können. Allerdings wären etwaige Forderungen des Erwerbers dann zur Insolvenztabelle anzumelden und stellen eine Insolvenzforderung dar, § 38 InsO.

Mängeln werden ebenfalls in diesem Abrechnungsverhältnis berücksichtigt. Forderungen des Erwerbers wären dann ebenfalls zur Tabelle anzumelden. Die Schwierigkeit liegt aber dann woanders.

b) Ablehnung der Erfüllung

Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, ist folgendes zu beachten:

In einem solchen Fall müßte der Bautenstand und damit auch die Mängel festgehalten werden. Dieses geschieht am besten durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen. Der Bautenstand spielt eine Rolle wegen einer Umschreibung und ob der „Grundstücksanteil“ gezahlt wurde, aber auch bei der Frage der Löschung einer Grundschuld, die der Bauträger hat eintragen lassen. Dazu später mehr.

Man wird also dem Insolvenzverwalter die Wahlmöglichkeit einräumen. Wird die Erfüllung abgelehnt, kann die Umschreibung verlangt,  werden bei entsprechender Auflassungsvormerkung und Bezahlung des Grundstückswertes.

Dann aber ist man Eigentümer einer Immobilie, die womöglich nicht fertiggestellt ist und zudem Mängel aufweist.

In einem solchen Fall wären die Kosten zur Tabelle anzumelden – mit relativ geringen Chancen das Geld zu erlangen.

Man wird man also Eigentümer, hat aber den Nachteil, dass der Bau nicht fertig ist und die Fertigstellung meist mit Mehrkosten verbunden ist. Bei einem Mehrfamilienhaus muss zudem geklärt werden, dass alle gleichermaßen sich an der Fertigstellung beteiligen, was sehr oft problematisch ist!

Wegen des Schadens, den der Erwerber in aller Regel hat, wäre zu prüfen inwieweit Ersatz verlangt werden kann:

Es ist zu prüfen, ob der Geschäftsführer des Bauträgers in Anspruch genommen werden kann. Das ist der Fall, wenn Gelder angenommen wurden, die noch nicht fällig waren – und es später auch nicht wurden.

Schließlich bliebe noch die Haftung des Notars zu prüfen, wenn diese ungesicherte Vorleistungen beurkundet hat, Zahlungsfreigaben erteilt hat, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorgelegen haben, oder auch Wartefristen nicht beachtet hatte, § 17a Abs. 2 BeurKG.

Ein weiteres großes Problem liegt vor, weil das Grundstück, dessen Eigentum man nun erlangt hat, mit einer Grundschuld der Bank des Bauträgers belastet ist

c) Belastung mit Grundschuld der Bank des Bauträgers

Dem Erwerber hilft die Umschreibung auch nur bedingt: Wenn die Bank des Bauträgers selbst eine Grundschuld hat eintragen lassen, bleibt diese Eintragung auch nach Umschreibung bestehen. Was aber nutzt es dem Erwerber Eigentümer einer Immobilie zu werden, die womöglich sehr hoch belastet ist?

Oben ist ausgeführt, dass sich die Bank selbst verpflichtet hatte für eine Freistellung von Lasten zu sorgen, wenn die entsprechende Zahlung erfolgt ist. Hierfür gibt es entsprechende Freistellungserklärungen und erst nach Vorlage darf der Bauträger Geld anfordern!

Der Notar, der die Zahlungsfreigabe erklärt, hat dann zu prüfen, ob eine ordnungsgemäße Freistellungserklärung vorliegt. Wie diese aussieht, ergibt sich aus § 3 Abs. 1 MaBV.

Dort heißt es auszugsweise:

§ 3 Abs. 1 S. 1 MaBV: Der Gewerbetreibende, also Bauträger, darf Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn

§ 3 Abs. 1 Ziff. 3 MaBV: „die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird“,…

Das wird in wie folgt ergänzt:

„Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, daß die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. 3Für den Fall, daß das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen."

Nach dieser Regelung darf der Bauträger also erst Geld annehmen, wenn es eine entsprechende Erklärung der Bank des Bauträgers gibt. In dieser Erklärung muss stehen, dass

• die eingetragene Grundschuld gelöscht wird nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme; das ist gerade beim steckengebliebenen Bau oft nicht der Fall
• nach Zahlung des dem erreichten Bautenstands entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme …
• ggfs. bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjektes

Gerade hier liegt das Problem. Die MaBV gibt der Bank 2 Möglichkeiten vor. Sie kann die Grundschuld löschen lassen. Dann kommt es auf den Bautenstand an. Auf den Zahlungsplan kann man nicht zurückgreifen. Dieser spiegelt nicht zwangsläufig den Leistungsstand wider.

Behelfen könnte man sich mit einem Schiedsgutachten, wenn die Bank dem zustimmt. Selbst wenn aber der Wert dann ermittelt wurde und dieser den Zahlungen entspricht, was oft nicht der Fall ist, hilft es wenig: Die Fertigstellung wird dauern und voraussichtlich mehr kosten, als man eingeplant hat. Diese Mehrkosten wird man von einem insolventen Bauträger kaum zurückbekommen. Gleiches gilt weitere Schäden, wie Bereitstellungszinsen, Mieten, Nutzungsausfall etc.

Im Einfamilienhausbereich kann man dieses unter Umständen noch bewältigen. Im Mehrfamilienhaus ist dieses aber nur dann möglich, wenn alle an einem Strang ziehen und ziehen können, sprich die Gelder haben. Denn die Fertigstellung ist nicht so einfach, weil kein Bauträger die genaue Ausführung vorgibt und es u.U. Diskussionen gibt, wie und welche Bauweise und Ausstattung zum Tragen kommt.

Die 2. Möglichkeit ist aber, dass die Bank sich vorbehält den Bau zu übernehmen und dabei nur Zahlungen bis zum anteiligen Wert erstattet. Anteiliger Wert bedeutet bei einem mangelhaften Bau, dass womöglich ein erheblicher Teil der Zahlungen nicht zurückfließt. Denn die Mängel beeinflußen den Wert.

An dieser Stelle muss man als Anwalt so ehrlich sein und erklären, dass die Chancen unbeschadet aus der Sache herauszukommen begrenzt sind.

Theoretisch möglich ist, dass S. 3 nicht in der notariellen Urkunde aufgenommen ist, aber Gegenstand der Freistellungserklärung ist. Dann hätte eine Freigabe der Zahlungen durch den Notar nicht erfolgen dürfen. Hier kann man an eine Haftung des Notars denken ( Germer in IBR 2017, 104 – Der Bauträgervertrag – und zuletzt haftet der Notar )

Ebenso kann daran gedacht werden einen Zahlungsanspruch gegen den Geschäftsführer zu prüfen, wenn dieser zu Unrecht Zahlungen entgegen genommen hat, § 819 Abs. 2 BGB. Ob dieses wirtschaftlich sinnvoll ist, ist aber zu prüfen.

Weil die Bank 2 Möglichkeiten hat, sollte sie aufgefordert werden sich entsprechend zu entscheiden, also ob umgeschrieben wird, oder eine – teilweise – Erstattung erfolgen soll. Es wird darüber gestritten, ob die Bank sofort eine Antwort zu geben hat. In der MaBV ist dieses nicht geregelt, so dass der Erwerber nicht weiß, ob er weiterbauen kann, oder auch nicht.

Während dieser Zeit laufen Bereitstellungszinsen und weitere Kosten, wie Mieten weiter, so ein entsprechender Druck ausgeübt werden muss. Zur Not wäre dieses gerichtlich zu klären.

Zu diesem Zeitpunkt sollte also geprüft werden:

• sind Zahlungen des ERwerbers geflossen?
• sind die Voraussetzungen für die Zahlungen gegeben?
• gab es einen ordnungsgemäßen Zahlungsplan?
• liegt eine ordentliche Freistellungserklärung der Bank vor?
• ist eine Zahlungsfreigabe durch den Notar erfolgt?
• der Bautenstand ist zu klären
• ist eine Weiterarbeit überhaupt realisierbar?

Es sollte geprüft werden, ob und wo ggfs. Schadensersatz gefordert werden kann. Das ist möglich, wenn der Notar etwa Zahlungen freigibt, obwohl die Voraussetzungen dafür noch gar nicht vorliegen. Wenn der Notar den entsprechenden Betreuungsauftrag hat, würde er haften, wenn er einen Fehler macht. Die mögliche Haftung von Geschäftsführern wäre zu prüfen, wobei diese oft nur theoretischer Natur ist, wenn diese kein entsprechendes Vermögen haben.

d) Anspruch aus Bürgschaft

Der Zahlungsplan im Notarvertrag sieht oft vor, dass der Bauträger eine Bürgschaft stellen muss in Höhe von 5 % der Vertragssumme. Diese Bürgschaft gem. § 650 Abs. 2 BGB dient der rechtzeitigen und mangelfreien Herstellung des Objekts und wird durch eine Bank oder Versicherung gestellt. Auch wenn der Betrag nur 5 % ausmacht, sollte daran gedacht werden sofort die Bürgin in Anspruch zu nehmen.

e) Anspruch aus Vertragsbürgschaft gem. § 7 MaBV

Es ist oben dargelegt, dass der Bauträger vor der Entgegennahme von Zahlungen bestimmte Voraussetzungen schaffen muss. Das wird in seltenen Fällen dadurch ersetzt, dass eine Bürgschaft gem. § 7 MaBV gestellt wird. Hier ist zwar einiges streitig. Man kann aber festhalten, dass nach der Rechtsprechung des BGH die Bürgschaft gem. § 7 MaBV zusätzlich Ansprüche auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung sowie Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren, absichert ( BGH Urt. v. 14.1.1999, NJW 1999, 1105). Mängelansprüche nach Abnahme sichert diese Bürgschaft aber nicht ( BGH v. 22.10.2002 (XI ZR 393/01).

Diese Bürgschaften gem. § 7 MaBV werden relativ selten gewählt, weil diese erhebliches Kapital binden. Wenn eine solche Bürgschaft vorliegt, ist dieses natürlich auch zu prüfen und die Ansprüche geltend zu machen. Das wird meist aber sehr viel einfacher sein, als ohne Bürgschaft.

Da im Falle eines steckengebliebenen Baus und einer Insolvenz so viele Einzelheiten zu beachten sind, kann nur dringend empfohlen werden anwaltlichen Rat einzuholen.

Joachim  Germer
Rechtsanwalt u. Fachanwalt f.
Bau – u. Architektenrecht