Die Verjährung von Mängelansprüchen bei nicht erfolgter Abnahme

Vor der Abnahme kann der Auftraggeber (AG) keine Gewährleistungsansprüche nach § 634 BGB geltend machen; er hat allenfalls einen Anspruch auf Erfüllung gemäß § 631 BGB und ggf. Ansprüche aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Erst bei Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses kann der AG Gewährleistungsansprüche nach § 634 BGB auch ohne Abnahme geltend machen (vgl. BGH, Urt. v. 19.01.2017 - VII ZR 301/13). Hiervon abzugrenzen ist die Frage, wann Mängelansprüche verjähren. Die Verjährung solcher Ansprüche beginnt einheitlich und frühestens mit der Abnahme oder mit dem Entstehen eines Abrechnungsverhältnisses; die Frist beträgt 5 Jahre gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Es wäre im Ergebnis nicht nachvollziehbar, dass ein AG, der die Abnahme nicht erklären kann (bspw. Vorliegen erheblicher Mängel) auf die kurze Verjährungsfrist des § 195 BGB verwiesen ist, während derjenige, der die Abnahme erklärt, von der längeren Gewährleistungsfrist des § 634a BGB profitiert. Es wäre nicht nachvollziehbar, dass die vor der Abnahme bereits entstandenen Ansprüche auch dann selbstständig verjähren, wenn sie mit den nach der Abnahme entstandenen Ansprüchen vergleichbar sind. Denn das würde dazu führen, dass der AG nach Verjährung der vor der Abnahme entstandenen Ansprüche die Abnahme erklären könnte und trotz der Vertragswidrigkeit des Werkes erklären müsste, um den Lauf der Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche (erneut) in Gang zu setzen.

Um Streitigkeiten darüber zu vermeiden, wann Ansprüche des AG verjähren, hat es der Auftragnehmer in der Hand, alle Unklarheiten diesbezüglich auszuräumen, indem er den AG unter Fristsetzung zur Abnahme auffordert. Gleichwohl kann der AG Mängelansprüche nicht uferlos geltend machen; er kann diese auch verwirken, § 242 BGB. Verwirkung läge immer dann vor, wenn der Berechtigte ein ihm zustehendes Recht längere Zeit nicht geltend macht und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass der Berechtigte das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde.