Freie Mitarbeiter, Subunternehmer und Scheinselbständigkeit

Das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 04.06.2019 hat die Diskussion um Scheinselbständigkeit erneut entfacht. Das BSG hat entschieden, dass Honorarärzte in Kliniken oftmals als Scheinselbständige anzusehen sind. In jeder Branche ist es jedoch möglich, dass der Auftraggeber Scheinselbständige beschäftigt, insbesondere wenn „freie Mitarbeiter“ oder Subunternehmer eingestellt werden. Die Problematik der Scheinselbständigkeit kann weitreichende strafrechtliche Folgen haben, es besteht die Möglichkeit der Strafbarkeit nach § 266a StGB.

Strafbarkeit nach § 266a StGB

§ 266a StGB lautet:

(1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber 

1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder

2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt

und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält.

(3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden.

Bestraft werden zusammengefasst also Arbeitgeber, die Beiträge zu Sozialversicherungen etc. nicht oder nicht vollständig abführen. Der notwendige Vorsatz kann hierbei auch vorliegen, wenn der Arbeitgeber hätte wissen müssen, dass eine Scheinselbständigkeit vorliegt. Durch das neue Urteil des BSG ist die Problematik auch weitreichend bekannt, womit der Vorsatz wohl noch problematischer zu beurteilen sein wird.

Kriterien für die Scheinselbständigkeit

Folgende Kriterien zieht die zuständige deutsche Rentenversicherung (DRV) zur Beurteilung heran, ob eine Scheinselbständigkeit und damit eine potenzielle Strafbarkeit nach § 266a StGB vorliegt:

• Allen Weisungen des Auftraggebers muss Folge geleistet werden;
• bestimmte Arbeitszeiten müssen eingehalten werden;
• es müssen regelmäßig detaillierte Berichte erstellt werden;
• die Arbeit wird in den Räumen des Auftraggebers verrichtet oder an von diesem bestimmten Orten;
• es besteht die Verpflichtung, bestimmte Hard- und Software zu benutzen, sofern damit insbesondere Kontrollmöglichkeiten des Auftraggebers verbunden sind; 
• die Arbeit bei nur einem Auftraggeber;
• Tragung keines unternehmerischen Risikos;
• Mitbenutzen der Arbeitsmittel des Auftraggebers;
• der Erfolg des finanziellen und persönlichen Einsatzes ist gewiss und hängt von dritter Seite ab.

Wenn mehrere dieser Kriterien auf einen freien Mitarbeiter, Subunternehmer oder Andere zutreffen wird dieser von der DRV zumeist als scheinselbständig eingestuft mit der Folge der möglichen Strafbarkeit nach § 266a StGB. Dazu kommen noch die nach zu zahlenden Sozialversicherungsbeiträge an die DRV.

Vorgehensweise für Auftraggeber

Jeder Auftraggeber sollte prüfen, ob die dargestellten Kriterien auf einen freien Mitarbeiter, Subunternehmer oder Andere zutreffen könnten. Bei der DRV kann ein Verfahren zur Feststellung des Status eingeleitet werden.

Fachlicher Rat ist bei dieser schwierigen Beurteilung der Scheinselbständigkeit unbedingt zu empfehlen.