Fremdgeschäftsführer sind keine Arbeitnehmer

BAG, Urteil vom 27.04.2021 - 2 AZR 540/20 (LAG München, 7 Sa 444/20 vom 09.07.2020)

Sachverhalt:

Der Arbeitnehmer eines Kleinbetriebs wandte sich gegen seine Kündigung und führte an, dass die beiden Fremdgeschäftsführer der GmbH als Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien, damit der Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern gemäß § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG überschritten  und damit das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sei.

Entscheidung:

Bereits das Arbeitsgericht München und dem folgend das Landesarbeitsgericht München hatte die Klage abgewiesen. Das BAG bestätigt die ablehnenden Urteile. Da der für das Überschreiten des Schwellenwerts des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht dargelegt hat, dass es sich bei den Fremdgeschäftsführern um Arbeitnehmer im Sinne der Vorschrift handelt, war die Revision unbegründet.

Das BAG lehnt in seinem Urteil eine generelle Ausdehnung des Arbeitnehmerbegriffs des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Fremdgeschäftsführer einer GmbH ab. Auch die vom EuGH entwickelten Grundsätze zum Arbeitnehmerbegriff sind auf § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht anwendbar, da das allgemeine Kündigungsschutzrecht nicht unionsrechtlich determiniert ist und damit anders als § 17 Abs. 1 KSchG keiner unionsrechtlichen Auslegung bedarf. Auch § 611a BGB zeigt, dass sich der deutsche Gesetzgeber von einem Arbeitnehmerbegriff hat leiten lassen, der nicht mit dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff übereinstimmt.

Fazit:

Eine mögliche Arbeitnehmereigenschaft des Fremdgeschäftsführers wurde vom BAG nicht ganz ausgeschlossen, allerdings müsste hierfür konkret zur Weisungsgebundenheit im Hinblick auf die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung durch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen, die deutlich über das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht hinausgehen, vorgetragen werden.