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Teil 2 Unternehmensnachfolge: Unternehmenskauf und -verkauf in der Praxis; ein Leitfaden

c) Gestaltung des Kauf- und Übertragungsvertrages

Die Gestaltung eines ausführlichen und rechtssicheren Unternehmenskaufvertrages stellt einer der wichtigsten Aspekte einer Unternehmensübergabe dar. Dies vor allem deshalb, weil zahlreiche abgeschlossene Unternehmenskäufe sehr streitanfällig sind und nicht selten vor Gerichten enden. Dies liegt zum einen daran, dass mit dem Unternehmen nicht einfach ein Gegenstand erworben wird, sondern vielmehr ein Organismus, welches über Jahre gewachsen ist. Der Übernehmer möchte für den entrichteten Kaufpreis nicht nur einen entsprechenden Gegenwert erwerben, sondern strebt auch eine schnelle Amortisation oder gar eine Rendite an und hat daher hohe Erwartungen. Diese Garantie kann der Verkäufer natürlich nicht geben. Umso wichtiger für den Käufer ist es, das Zielunternehmen vor der Kaufentscheidung richtig zu analysieren.  

Haftungsrechtlich bietet das Gesetz selbst nach der Schuldrechtsreform keine ausdrücklichen Regelungen an. Unabhängig davon, für welche Transaktionsart man sich entscheidet, sieht die Gesetzgebung den Unternehmenskauf als einen „Kauf sonstiger Gegenstände“ i. S. d. § 453 Abs. 1 BGB. Demzufolge finden die allgemeinen Regelegungen der §§ 434 ff. BGB mit ihren für einen Unternehmenskauf überhaupt nicht sachgerechten Rechtsfolgen (z. B. Mangelbegriff nach Beschaffenheitsvereinbarung, Erheblichkeit des Mangels, Rücktritt vom Kaufvertrag etc.) hier entsprechende Anwendung, sofern vertraglich nichts anderes vereinbart wurde.

Wesentlich für die Gestaltung des Unternehmenskaufvertrages ist die Klärung der Frage, ob die Anteile des Unternehmens (Share Deal) oder dessen einzelne Vermögensgegenstände (Asset Deal) erworben werden.

Für welchen der beiden Möglichkeiten sich die Vertragsparteien entscheiden, hängt davon ab, welche haftungs- und steuerrechtliche Folgen sie mit der jeweiligen Transaktionsart eingehen möchten.

Grundsätzlich tendiert der Käufer zu einem Asset Deal-Kauf, da er Haftungsrisiken (wie z. B. Pensionszusagen etc.) möglichst vermeiden möchte, er jedoch bei einem Share Deal das Unternehmen mit allen guten aber auch schlechten Eigenschaften erwirbt. Darüber hinaus hat der Käufer bei einem Asset Deal die Möglichkeit, die erworbenen Gegenstände in der Folgezeit abzuschreiben und sogar die Finanzierungskosten steuerlich geltend zu machen.

Der Verkäufer hingegen neigt mehr zu einer Share Deal Transaktion, da bei einem Asset Deal die „alte“ Gesellschaft des Verkäufers nach der Übertragung der einzelnen Wirtschaftsgüter als eine so genannte Hülle zurückbleibt und noch abgewickelt werden muss. Dies bereitet dem Verkäufer zusätzlich Arbeit und Kosten.

aa) Asset Deal (Veräußerung einzelner Vermögensgegenstände)

(1) Käufer bei einer Asset Deal-Transaktion ist derjenige, der die Vermögensgegenstände des Unternehmens, d. h. Aktiv- und Passivvermögen (z. B. Sachen, Rechte, immaterielle Vermögensgegenstände) erwirbt und zudem in die unternehmensbezogenen Vertrags- und Rechtsverhältnisse des Verkäufers (z. B. Arbeits-, Versicherungs- und Mietverhältnisse) eintritt.

Diese Transaktionsart wird nur dann als Unternehmenskauf qualifiziert, wenn der Gegenstand des Kauf- und Übertragungsvertrages sämtliche wirtschaftliche Vermögensgegenstände beinhaltet, die bei wirtschaftlicher Betrachtung die Fortführung des Unternehmens gewährleisten. Maßgeblich ist damit, dass die wesentlichen Unternehmensgrundlagen auf den Käufer übergehen. Der Verkäufer verpflichtet sich daher zur Abtrennung der zum Unternehmen gehörenden Wirtschaftsgüter von ihrem bisherigen Rechtsinhaber und zur Übertragung auf den Unternehmenskäufer und zwar nach den dafür maßgeblichen rechtlichen Vorschriften.

Will man daher eine wirksame Übertragung sicherstellen, so muss grundsätzlich jeder einzelne Vermögensgegenstand im Kaufvertrag (zumindest in Form einer Anlage) erfasst und nach den hierfür geltenden Rechtsvorschriften verkauft und übertragen werden. Hinzu kommt, dass sämtliche bestehenden Verträge als Dauerschuldverhältnisse im Einzelnen aufgeführt und übertragen bzw. abgetreten werden müssen. Hinsichtlich letzteres sollte bedacht werden, dass die Vertragspartner grundsätzlich der Übertragung bzw. Abtretung vorher zustimmen müssen. Gerade im Hinblick auf die zahlreichen verschiedenen Übertragungsakte sollten sich die Vertragsparteien bewusst sein, dass die Übertragungen von Betriebsanlagen, Marken, Patente, immaterielle Rechte, Grundstücke, Vorräte und Forderungen oft unterschiedliche Formerfordernisse benötigen. Gerade für den potentiellen Käufer ist es wichtig zu wissen, dass Vermögensgegenstände des Unternehmens, die im Kaufvertrag nicht explizit Erwähnung finden (hiervon ausgenommen sind die so genannten „Geringen Wirtschaftsgüter [GWG]) oder nicht rechtlich korrekt übertragen werden, im Eigentum des Verkäufers verbleiben. Dies bedeutet, dass der Käufer für etwas zahlt, dass er unter Umständen gar nicht erhält.

Aus diesen Gründen ist eine Asset Deal-Kaufvertrag bereits von seinem Umfange her länger als ein Share Deal-Kaufvertrag.

(2) Hinsichtlich der Haftung des Käufers für die bestehenden Verbindlichkeiten des Unternehmens sei explizit der § 25 HGB genannt.

Handelt es sich bei dem Unternehmen um ein Handelsgeschäft und wird dieses unter der gleichen Forma vom Käufer fortgeführt, so haftet dieser für alle durch den Betrieb des Unternehmens begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, und zwar fünf Jahre lang seit Eintragung des Käufers in das Handelsregister.

Diese Haftung kann der neue Inhaber nur dann umgehen, wenn er mit dem Verkäufer eine hiervon abweichende Vereinbarung trifft und sich diese auch im Handelsregister eintragen lässt. Eine weitere Umgehungsmöglichkeit besteht für den Fall, dass die Nichtübernahme der Haftung den jeweiligen Geschäftspartnern des Unternehmens ausdrücklich mitgeteilt wird.

 (3) Keine vertragliche Umgehensmöglichkeit besteht allerdings für die Haftung des Käufers für die Betriebssteuern gemäß § 75 AO. Darunter fallen die Gewerbesteuer, Umsatzsteuer und die Verbrauchssteuern. Dabei beschränkt sich die Haftung des Käufers zeitlich auf die Steuern und Steuerabzüge, die seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind (§ 75 Abs. 1 Satz 1 AO), und zwar unabhängig davon, wann sie fällig werden. Maßgeblich allein ist der Zeitpunkt, an dem der Käufer die Vermögensgegenstände des Unternehmens erwirbt, d. h. der Übertragungsstichtag.

Gerade aufgrund dieses Haftungsrisikos ist eine umfassende Überprüfung des Unternehmens, d. h. eine Due Diligence mehr als empfehlenswert.

Vertragsgestalterisch kann hier mit dem Verkäufer eine Vereinbarung getroffen werden, nach der der Verkäufer den Käufer für sämtliche anfallenden Steuern, die vor dem Übertragungsstichtag entstanden sind, freistellt. Diese Freistellung ist selbstverständlich nur im Innenverhältnis gültig und für das Finanzamt unerheblich.

Will der Käufer ganz sichergehen, so bleibt ihm nichts anderen übrig, als vor der Transaktion vom Finanzamt eine verbindliche Auskunft betreffend die vor dem Übertragungsstichtag entstandenen Steuern einzuholen.

(4) Ein weiterer wichtiger Aspekt, der gerade im Rahmen eines Asset Deals zu berücksichtigen ist, ist das Arbeitsrecht.

Bei einem Betriebsübergang auf einen neuen Inhaber ist der § 613 a BGB zu beachten. Mit dem Übergangsstichtag tritt der Käufer in sämtliche Rechte und Pflichten der im betrieb bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Der Käufer sollte demnach ausreichend Kenntnis darüber haben, wie viele Arbeitnehmer er mit welchen konkreten Ansprüchen (wie. z. B. Urlaub, ausstehende Löhne, Tarifrecht, Betriebsvereinbarungen etc.) übernimmt. Nach § 613 a Abs. 4 BGB dürfen bestehende Arbeitsverhältnisse wegen eines Betriebsübergangs nicht gekündigt werden. Ferner haben Käufer und oder Verkäufer den Betriebsübergang rechtzeitig vor dem Übertragungsstichtag den Mitarbeitern gegenüber anzuzeigen. Die Arbeitnehmer können dem Betriebsübergang binnen eines Monats nach der schriftlichen Anzeige widersprechen, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis weiterhin beim Verkäufer verbleibt (Allerdings wiederum mit der Folge, dass der Verkäufer, das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen kann).

bb) Share Deal (Erwerb von Geschäftsanteilen des Unternehmens)

Bei einem Share Deal erwirbt der Käufer die Geschäftsanteile des Zielunternehmens. Übertragen werden also die Rechte des Verkäufers als Gesellschafter auf den Käufer (§ 398, 413 BGB). Hierbei handelt es sich grundsätzlich um einen Rechtskauf im Sinne des § 453 BGB. Nach dieser Vorschrift finden auf den Kauf von Rechten die Vorschriften über den Sachkauf entsprechend Anwendung. Folglich gelten die gesetzlichen Gewährleistungsrechte für den Asset Deal auch für den Share Deal. Dennoch weit eine Share Deal u. a. folgende Besonderheiten auf, die von den Vertragsparteien zu beachten sind:

(1) Handelt es sich bei dem Zielunternehmen um eine Personengesellschaft (z. B. GbR, OHG oder KG), so können Geschäftsanteile grundsätzlich nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter übertragen werden. Demzufolge sollte der Käufer genaue Kenntnis über den Gesellschafterbestand haben. Ähnliches gilt bei GmbH-Anteilen. Zwar sind diese grundsätzlich frei veräußerlich, jedoch findet sich in den meisten Gesellschaftsverträgen ein Zustimmungsvorbehalt.  

(2) Beim Erwerb von Kommanditanteilen sollte der Käufer darauf achten, dass die Einlagen des Verkäufers vollständig bezahlt sind und keine Rückzahlung durch die Gesellschaft besteht (§ 172 Abs. 4 HGB). Gleiches gilt beim Erwerb von GmbH-Anteilen.

(3) Die Übertragung von Geschäftsanteilen ist nach § 4 Nr. 8 f UStG von der Umsatzsteuer befreit. Allerdings kann beim Verkauf zwischen Unternehmern zu einer Umsatzsteuerpflicht optiert werden, um auf diese Weise z. B. die Vorsteuer aus den Rechnungen der Vorbereitungs- und Beurkundungsmaßnahmen abzuziehen.

(4) Der Erwerb eines GmbH-Anteils bedarf einer notariellen Beurkundung. Damit der Erwerb auch gegenüber der Gesellschaft Wirksamkeit erlangt, ist die neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen.

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