TikTok, Instagram, YouTube & Co - Influencer - Rechtliche Dos und Don´ts

Influencer-Marketing ist für Unternehmen eine seit Jahren beliebte Form, Waren und Dienstleistungen zu promoten und dabei eine junge Zielgruppe authentisch zu erreichen. Facebook, Instagram und YouTube waren bzw. sind dabei die beliebtesten Kanäle, aber seit einiger Zeit laufen diesen TikTok und Twitch mehr und mehr denn Rang ab.

Über welchen Kanal man als Influencer bevorzugt kommuniziert, ist abhängig von der Zielgruppe und vom Content, aber bei allen Kanälen und Plattformen gibt es einiges zu beachten, wenn man als Influencer erfolgreich sein will, ohne dabei mit dem Gesetz in Konflikt zu geraten oder sonstige rechtliche Überraschungen zu erleben. Hier ein paar Beispiele aus der Praxis.

1. Influencer betreiben ein Unternehmen

Influencer, die mittels sozialer Medien wie Instagram, Facebook, TikTok, Twitch etc. Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, um Waren oder Dienstleistungen zu bewerben bzw. den Vertrieb zu fördern, betreiben ein Unternehmen. Das sollten sie sich immer vor Augen halten, um böse Überraschungen möglichst zu vermeiden. Damit unterfallen ihre Beiträge, Videos und Posts dem Begriff der geschäftlichen Handlung. Unter einer "geschäftlichen Handlung“ versteht das Wettbewerbsrecht jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt (...), vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

 2. Kommerzielle Werbung muss als solche korrekt kenntlich gemacht werden

Vermarktet der Influencer also  Produkte bzw. Dienstleistung und erhält er dafür eine Gegenleistung (Geld, kostenlose Überlassung eines Produktes zur dauerhaften Nutzung, , so hat er diese Werbung kenntlich zu machen. Im Rahmen der Kennzeichnungspflichten bei Influencern wurde bereits entschieden, dass Hashtags wie „#ad“, „#sponsored by“, „#poweredby“, wenn diese in einer sog. Hashtagwolke am Ende des Beitrags stehen, nicht ausreichend sind. Zwar wird durch Hashtags eigentlich die Erkennbarkeit weiter hervorgehoben und damit der Aussagegehalt gestärkt. Entscheidend ist aber, dass der Hinweis so deutlich zu erfolgen hat, dass aus Sicht eines durchschnittlichen Nutzers keine Zweifel am kommerziellen Zweck bestehen. Die Positionierung der Kennzeichnung ist – egal um welchen Social-Media-Kanal es sich handelt – nicht erst beim Anklicken oder Scrollen sichtbar zu machen.

3. Werbung ohne Gegenleistung muss nur unter bestimmten Umständen gekennzeichnet werden

Erhält ein Influencer jedoch für einen Beitrag auf seinem Kanal keine (einen monetären Wert innewohnende) Gegenleistung, so ist eine Kennzeichnungspflicht als Werbung nur dann gegeben, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses allerdings nicht aus. Tap Tags erscheinen beim Antippen des jeweiligen Bildes auf Instagram und zeigen die Firma oder die Marke des Herstellers/Anbieters des „getaggten“ Produkts. Bei einer direkten Verlinkung auf eine Internetseite oder den Account des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen nach einer Entscheidung des BGH vom September 2021 (Az. I ZR 90/20, Raspberry Jam)  regelmäßig ein werblicher Überschuss vor. 

Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bedarf der umfassenden Abwägung und sollte vorab einer objektiven Prüfung unterzogen werden. Auch wenn trotz der neueren Rechtsprechung des BGH hier noch einiges ungeklärt ist, sollte hier nicht zu voreilig und vor allem nicht unsauber agiert werden.

4. Influencer müssen gesetzliche Informationspflichten beachten

Weitere Informationspflichten bestehen für Influencer für kommerzielle Kommunikation durch Telemedien. Diese Pflichten gelten insbesondere für Bestandteile von Telemedien, die den Absatz oder das Erscheinungsbild (Image) von Unternehmen fördern sollen (vgl. § 2 Nr. 5 Telemediengesetz -TMG). § 6 TMG gibt Vorgaben, die auch auf klassisches Influencer Marketing, also Werbung in Form von Empfehlungen („Testimonials“) durch bekannte Persönlichkeiten (Influencer) Anwendung finden. § 6 Abs. 1 TMG bestimmt:

• Nr. 1 Kommerzielle Kommunikation muss für den Empfänger klar als solche zu erkennen sein.

• Nr. 2 Die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag kommerzielle Kommunikationen erfolgen, muss klar identifizierbar sein.

• Nr. 3 Angebote zur Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als solche erkennbar sein, und die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme müssen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

• Nr. 4 Preisausschreiben oder Gewinnspiele mit Werbecharakter müssen klar als solche erkennbar und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden.

Die Nummern 1 und 2 dürften dabei für erfolgreiches Influencer Marketing weniger Probleme verursachen, als die Nummern 3 und 4. Diese dürften aber im Verhältnis Influencer - Werbetreibender zu aller erst das werbetreibende Unternehmen treffen.

5. Influencer-Verträge sollten präzise formuliert sein

in der beruflichen Praxis tauchen leider immer wieder unklare und unvollständige Influencer-Marketing-Verträge auf, die besser nie so geschlossen worden wären. Dies liegt zum einen häufig daran, dass Kampagnen schnell live gehen sollen und wenig Zeit für eine sorgfältige vertragliche Vereinbarung bleibt. Zum anderen sind viele Agenturen, die als Bindeglied zwischen werbetreibendem Unternehmen und Influencer agieren, oftmals selbst schlecht bis gar nicht juristisch beraten, so dass nicht selten irgendwelche alten Vertragsvorlagen aus unbekannter Quelle verwendet werden, bei denen dann aber nicht ausreichend  geprüft wird, ob diese auf die jeweilige geplante Kampagne überhaupt passen, bzw. ob alle zu klärenden Punkte erfasst sind. Oftmals kommt dann das böse erwachen, wenn z.B.  das Treatment nicht exakt fixiert ist, die Dauer der Kampagne und die Anzahl und der Zeitpunkt der Ausspielungen nicht genau vereinbart wurden, auf welchen Kanälen und an welcher Stelle der Post veröffentlich werden soll. Um Ärger zu vermeiden, sollten folgende Punkte vertraglich fixiert sein, wobei die nachfolgende Aufzählung lediglich als Grundlageninhalt zu betrachten ist:

• Höhe der Entlohnung des Influencers und Fälligkeit der Vergütung
• Bereitstellung und für den Influencer ggf. Rückgabepflicht bzw. Behaltensrecht des zu bewerbenden Produkts nach Fertigstellung des Beitrags
• Art und Weise der Einbindung des zu bewerbenden Produkts in den Beitrag des Influencers, Vorgabe der Hashtags 
• Anzahl der gesponserten Beiträge
• Dauer der Veröffentlichung des Beitrags unter Angabe von Start- und Enddatum
• Konkrete Benennung der sozialen Netzwerke, in denen der Influencer den Beitrag veröffentlichen wird
• Abklärung von Art und Weise der (Werbe-)Kennzeichnung
• Klärung und Einräumung von Nutzungsrechten an der Verwendung von urheberrechtlich geschützten Inhalten zu weiteren Werbezwecken in den sozialen Netzwerken des werbetreibenden Unternehmens sowie der Unternehmens-Webseite 
• Gewährleistungsregelungen, Freistellung und Beschreibung des Freigabeprozesses 
• Pflicht zur ordnungsgemäßen Kennzeichnung des Beitrags als Werbung
• Wettbewerbsklausel/Exklusivitätsvereinbarung und zeitliche Dauer
• Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsregeln 

Ich berate und vertrete Influencer, Agenturen und werbetreibende Unternehmen zu allen rechtlichen Fragen des Influencer-Marketings. Ich entwerfe Influencer-Verträge oder überprüfe bereits vorhandene/vorgelegte. Ich setze die Ansprüche aus Influencer-Marketingverträgen durch oder wehre die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche aus diesen ab.