Update IV: Nullfestsetzung nach Überprüfung des vorläufigen Bewilligungsbescheids im Rahmen der Nachprüfung

Die BA hat in der Pandemie zumeist Kurzarbeitergeld durch vorläufige Bewilligungsbescheide gem. § 328 SGB III gewährt und sich die Nachprüfung vorbehalten. Die Anforderungen an den vorläufigen Bewilligungsbescheid habe ich bereits in  Update III dargestellt.

Problematisch ist das Vorgehen der BA bei der Nachprüfung. Denn kommen Arbeitgeber im Rahmen der Nachprüfung nach Auffassung der BA ihren Mitwirkungspflichten zum Nachweis anspruchsbegründender Tatsachen nicht (in vollem Umfang) nach, so tendiert die BA offensichtlich dazu – auch bei Prüfung nur eines oder weniger Arbeitnehmer in begrenzten Zeiträumen – mit der endgültigen Entscheidung Leistungen in Gänze,  „auf Null“ festzusetzen und die Leistungen vollumfänglich erstattet zu verlangen. Die endgültige Bewilligung ersetzt den vorläufigen Verwaltungsakt.

Eine Nullfestsetzung auf fehlende Nachweise einzelner Arbeitnehmer, bspw. die Nichtangabe von Urlaubskontosalden des Arbeitnehmers A oder aber fehlende Nachweise einzelner Arbeitsstunden eines Arbeitnehmers zu stützen, scheint zwar gängig und angesichts der in der Praxis offensichtlich unmöglich umsetzbaren Überprüfung aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmer im Gesamtzeitraum auch naheliegend zu sein – auf welcher Rechtsgrundlage dies jedoch erfolgt, bleibt offen. Eine Versagungsbefugnis wegen fehlender Mitwirkung oder Ähnliches sieht das Gesetz ebenfalls nicht vor. Mit Spannung darf daher erwartet werden, wie die Rechtsprechung dieses Problem löst.

Parallelen lassen sich zur Grundsicherung für Arbeitsuchende ziehen. § 41a SGB II sieht vor, dass bei fehlender Mitwirkung der leistungsberechtigten Person im Rahmen einer lediglich vorläufigen Bewilligung die Möglichkeit besteht, für einzelne Kalendermonate festzustellen, dass ein Leistungsanspruch nicht bestand. Analog dieser Regelung könnte die BA also für die Arbeitnehmer, bei denen die Anspruchsvoraussetzungen nicht (mehr) vorliegen, den Anspruch auf Null festsetzen, aber nicht für den ganzen Betrieb!

Im Übrigen bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vorgehens der BA deswegen, weil eine endgültige Entscheidung grundsätzlich ein ordnungsgemäßes und damit vollumfassendes Verwaltungsverfahren voraussetzt. Hiervon kann jedoch nicht die Rede sein, wenn die Behörde nur einzelne Arbeitnehmer oder nur einzelne Teilabschnitte eines größeren Bewilligungszeitraumes prüft und bei Beanstandungen Leistungen dann ganz, also auch bezüglich eines Sachverhaltes zurückfordert, für den kein ordnungsgemäßes Verwaltungsverfahren durchgeführt worden ist. Ausnahmen von der Erforderlichkeit der Durchführung eines vollständigen Verwaltungsverfahrens im Rahmen der endgültigen Festsetzung wurden von der Rechtsprechung bislang nicht angenommen. Es ist, abgesehen von dem immensen Prüfaufwand, der betrieben werden müsste, nicht erkennbar, weshalb hiervon nun eine Ausnahme zu machen ist. Die Rechtsprechung wird hier Grundsätze entwickeln müssen. Denkbar sind Parallelen zur Betriebsprüfung und dem Summenbeitragsbescheid, den die DRV erlassen darf, wenn die Zuordnung der nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträge zu einzelnen Arbeitnehmern mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand verbunden ist, § 28f II SGB IV.