Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung / Schein-Werkvertrag: keine Fiktion gemäß §§ 9, 10 AÜG

Wer Arbeitnehmerüberlassung betreibt, muss eine entsprechende Erlaubnis haben, die von der Agentur für Arbeit erteilt wird. Der Verleiher ist Arbeitgeber des (Leih-)Arbeitnehmers und leiht diesen an den Entleiher aus.

Wenn der Verleiher keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat, kommt zwischen dem (Leih-) Arbeitnehmer und dem Entleiher ein Arbeitsverhältnis zustande. Der Arbeitnehmer kann sich dann beim Entleiher „einklagen“.

Diese Rechtsfolge (Fiktion eines Arbeitsverhältnisses) kommt gemäß § 9 Nr. 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) aber nur dann zustande, wenn der Verleiher keine Erlaubnis hat.

In der Praxis gibt es oft Fälle, in denen „auf dem Papier“ Werkverträge oder Dienstverträge vereinbart werden, tatsächlich aber eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Entscheidend ist, ob der (Leih-)Arbeitnehmer in den Betrieb und die Struktur des Entleihers eingebunden (und der Entleiher weisungsberechtigt) ist – dann liegt grundsätzlich Arbeitnehmerüberlassung vor. Die Fiktion der §§ 9, 10 AÜG tritt aber nach dem Wortlaut des § 9 Nr. 1 AÜG nur dann ein, wenn der Verleiher keine gültige Erlaubnis hat.

In der Praxis werden zwar oft Schein-Werkverträge oder Schein-Dienstverträge geschlossen, die eigentlich Arbeitnehmerüberlassung „beinhalten“, der Verleiher hat aber oft eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 12.07.2016 (Aktenzeichen 9 AZR 352/15) klargestellt: Wenn der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt, kommt bei Abschluss eines Schein-Werkvertrages kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande.