Vom Auftraggeber angeordnete "Nullpositionen" sind vergütungspflichtige Teilkündigungen

Ordnet der Auftraggeber (AG) an, einzelne Positionen nach Auftragserteilung nicht vom Auftragnehmer ausführen zu lassen, liegt darin eine Teilkündigung und keine Leistungsänderung. Der Auftragnehmer (AN) kann die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen einfordern, OLG München, Beschluss vom 02.04.2019 – 28 U 413/19 Bau.

Der AN erbringt für den (AG) Metallarbeiten an einem Neubau (Schulgebäude). Zwei Positionen aus dem Leistungsverzeichnis kommen auf Anordnung des AG nicht zur Ausführung. Der AN berechnet für die entfallenen Leistungen „entgangenen Gewinn“ unter Berufung darauf, die entfallenen Leistungen seien als Teilkündigung zu werten und damit nach § 8 VOB/B zu vergüten. Dem hält der AG entgegen, Vergütung für nicht erbrachte Leistungen stehe dem AN nicht zu, da bei vollständigem Verzicht auf Einzelpositionen bei einem Einheitspreisvertrag § 2 Abs. 3 VOB/B für Mengenminderungen herangezogen werde. Darüber hinaus fehle es schon an der nach § 8 VOB/B erforderlichen Schriftform für die Kündigung.

Die Auffassung des AG findet bei Gericht kein Gehör. Der Weg über § 2 VOB/B fordert eine Äquivalenzstörung und zielt ab auf einen interessengerechten Ausgleich für Mengenänderungen, wenn sich die anfängliche Schätzung als unzutreffend erweist. Dadurch widerstreitende Interessen sind dann abzuwägen und der vereinbarte Preis ist anzupassen. Anders sieht es aus beim Verzicht des AG auf bestimmte Positionen. Für die Abrechnung der nicht unter § 2 VOB/B fallenden „Nullpositionen“ kommt nur eine Abrechnung nach § 8 VOB/B oder § 648 BGB in Betracht. Auch die Formrüge des AG im Blick auf eine Teilkündigung greift nicht, weil die grundsätzliche Vergütungspflicht im Streit steht, wenn der AG abweichend von der Leistungsvereinbarung einseitig auf vereinbarte Vertragsleistungen verzichtet.

Im Ergebnis steht dem AN die vereinbarte Vergütung zu, allerdings nur in dem von der Rechtsprechung vorgegebenen eingeschränktem Umfang unter Offenlegung der Urkalkulation und Aufschlüsselung von ersparten Lohnkosten und Materialaufwendungen.