Keine konkludente Abnahme von mangelhaft gerügten Werkleistungen – Rückzahlungspflicht des Unternehmers

Dieser vom Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart entschiedene Fall (Urteil v. 19.04.2011, Az.: 10 U 116/10; noch nicht rechtskräftig) zeigt exemplarisch, wie nachteilig sich die fehlende Bereitschaft eines Unternehmers, bis zur Mängelfreiheit nachzubessern, auswirken kann.

Der Fall: Zwischen den Parteien des Rechtsstreits war ein Werkvertrag über die Herstellung eines Industrieestrich-Bodens unter Geltung der VOB/B zustande gekommen. Die Oberfläche des Fußbodens sollte dabei optisch einem Referenzboden entsprechen. Der Besteller verweigerte die Abnahme der erbrachten Leistungen, die er zuvor als mangelhaft gerügt hatte. Auf diese Mängelrüge hatte der Unternehmer erklärt, dass er „nicht mehr machen könne". Auftraggeberseitig wurde daraufhin lediglich eine dünne Schicht auf den Estrich-Boden aufgebracht, um dessen nachteilige Auswirkungen zu beseitigen. Sodann wurde der Boden in Gebrauch genommen.

Der Unternehmer klagte auf Zahlung des restlichen Werklohns. Der Besteller beantragte Klageabweisung und erhob überdies Widerklage auf Rückzahlung einer bereits geleisteten Abschlagszahlung, hilfsweise auf Erstattung der Kosten für die Herstellung der neuen Beschichtung.

Die Entscheidung: Das OLG Stuttgart wies die Werklohnklage des Unternehmers unter Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung ab und gab gleichzeitig der Widerklage in vollem Umfang statt. Da die Mangelhaftigkeit des Estrich-Bodens zu Recht gerügt worden war, die Leistung mithin nicht abnahmefähig war, schied eine anschließende konkludente Abnahme, d. h. eine Abnahme durch schlüssiges Handeln, also durch die Ingebrauchnahme des Fußbodens nach Aufbringung der Beschichtung aus. Da die Leistung nicht abnahmereif war, kam auch eine fiktive Abnahme gem. § 12 Nr. 5 VOB/B nicht in Betracht. Durch ihre Erfüllungsverweigerung hat der Unternehmer überdies sein Recht zur Nachbesserung verloren. Einer ausdrücklichen Kündigung bedurfte es nicht mehr. Für die erbrachte Leistung stand ihm ein Werklohn nur in dem Umfang zu, in dem die erbrachte Leistung mangelfrei war. Da der Estrich-Boden jedoch, wovon sich der Senat durch eine Inaugenscheinnahme überzeugt hatte, insgesamt mangelhaft war, weil dieser weder der vereinbarten Optik noch sonst dem geschuldeten Vertragssoll entsprach, war von einer vollständigen Mangelhaftigkeit auszugehen, sodass der beklagte Unternehmer hierfür keinen Werklohn verdient hatte. Eine Minderung, auf die sich der Unternehmer wegen einer Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung im Prozess berief, kam nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren. So lag eine Unverhältnismäßigkeit des Nachbesserungsaufwandes nicht vor; insbesondere rechtfertigten die hohen Nachbesserungskosten einer Mängelbeseitigung (hier wohl die vollständige Neuherstellung) für sich genommen nicht die Annahme einer solchen Unverhältnismäßigkeit.

Fazit: Für den Unternehmer stellte sich der Prozess als ein ziemliches Desaster dar. Abgesehen davon, dass er mit seiner Werklohnklage gescheitert ist und die erheblichen Prozess- und Sachverständigenkosten beider Instanzen zu tragen hat, verpflichtete ihn das OLG Stuttgart auch noch zur Rückzahlung der bereits erhaltenen Abschlagszahlung.

Wieder einmal zeigt sich, dass derjenige Werkunternehmer gut beraten ist, der größte Sorgfalt auf die Herstellung einer vollständigen und mängelfreien Werkleistung legt, denn nur dann ist der Auftraggeber verpflichtet, diese auch abzunehmen. Immer wieder wird im Übrigen auf Unternehmerseite verkannt, dass für die Annahme eines Mangels grundsätzlich jede Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit ausreicht. Wenn sich dann auch noch, wie im beschriebenen Fall, herausstellt, dass die erbrachte Leistung insgesamt mängelbehaftet ist, kann sogar die Verpflichtung bestehen, bereits erhaltene Voraus- oder Abschlagszahlungen zu erstatten. Dass der Unternehmer diese behalten darf, muss er im Übrigen nach der Rechtsprechung des BGH darlegen und beweisen.

Rechtsanwalt Wolfgang Söllner

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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