Nachträge: Architekt nicht bevollmächtigt; Abnahme kann retten, OLG Brandenburg vom 8. 12 2016

Für die Durchsetzung von Nachträgen kommt es gemäß § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B darauf an, dass die zusätzliche Leistung oder die Änderung des Bauentwurfs, auf denen der Nachtrag beruht, durch den Auftraggeber angeordnet wurde.

Problematisch ist, dass der Auftraggeber häufig nicht selbst auf der Baustelle ist, sondern sich durch einen Architekten vertreten lässt.

Ordnet dieser dann zusätzliche Leistungen an bzw. trifft er Anordnungen, mit denen der Bauentwurf geändert wird, was dann zu Mehrkosten führt, kommen die Leute des Auftragnehmers dem häufig nach, ohne sich die Frage zu stellen, ob der Architekt dazu überhaupt berechtigt war.

Nach nahezu einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung fehlt dem Architekten für solche Anordnungen die Vollmacht, wenn sie ihm nicht ausdrücklich und nachweislich erteilt wurde. Die allgemeine Architektenvollmacht reicht hierfür grundsätzlich nicht.

Einen Ausweg kann § 2 Abs. 8 Nr. 2. VOB/B bieten. Danach steht dem Auftragnehmer unter anderem dann eine Vergütung trotz fehlender Anordnung zu, wenn der Auftraggeber, die zusätzliche Leistungen, nachträglich anerkennt.

Dafür kann es im Einzelfall genügen, wenn sich der Auftraggeber durch Abnahme (in Kenntnis der zusätzlichen Leistungen) mit der zusätzlichen Leistung einverstanden erklärt und diese als Bauleistung zu seinen Gunsten und für den von ihm verfolgten Zweck billigt. Dies hat jüngst das OLG Brandenburg im Urteil vom 8. Dezember 2016, Az. 12 U 192/15, wie folgt bestätigt:

„Im Streitfall ist jedoch von einer konkludenten Genehmigung eines durch den vollmachtlosen Architekten erteilten Zusatzauftrages bzw. einem nachträglichen Anerkenntnis einer ohne Auftrag ausgeführten Leistung durch die Beklagte gem. § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B auszugehen. Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung unwidersprochen vorgetragen, dass der entsprechende E-Mail-Verkehr auch an die Beklagte in Person ihres Geschäftsführers übermittelt worden ist und dieser den Anweisungen des Architekten nicht widersprochen hat. Auch hat die Beklagte die geänderte Leistung abgenommen. 

Zwar haben die Parteien eine Abnahme des Bauvorhabens ausdrücklich nicht vorgetragen. Durch den Einbau der mit den Abläufen und Notüberläufen versehenen Balkonteile und die weitergehenden Arbeiten ist jedoch jedenfalls von einer konkludenten Abnahme der Bauleistungen der Klägerin durch die Beklagte auszugehen. Mängel werden durch die Beklagte nicht geltend gemacht. Sie hat auch nicht darauf bestanden, die Abläufe und Notüberläufe wieder zu entfernen. Im Hinblick darauf ist eine entsprechende Forderung der Klägerin noch schlüssig vorgetragen. Der Höhe der geltend gemachten zusätzlichen Vergütung ist die Beklagte nicht konkret entgegengetreten.“

Allerdings kann dieser Weg nicht immer funktionieren, denn er setzt voraus, dass die zusätzliche Leistung sich im Werkerfolg niederschlägt und somit überhaupt bei der Abnahme gebilligt wird, weswegen zusätzliche Leistungen, die sich in reinen Tätigkeiten erschöpfen beispielsweise nicht über diesen Weg „retten“ lassen. Außerdem ist im Einzelfall nie sicher vorherzusagen, ob ein Gericht die Abnahme als nachträgliche Billigung genügen lässt.

Generell bleibt es deshalb das Mittel der Wahl, den Auftraggeber selbst über Bedenkenanzeigen und Nachfragen zum Vollmachtsumfang des Architekten zu klarer Positionierung zu bringen, bevor die zusätzliche Leistung ausgeführt wird. Gelingt dies nicht sofort, sollte unmittelbar ein in diesem Bereich versierter Rechtsanwalt eingeschaltet werden, denn Fehler in diesem Bereich können bis hin zur berchtigten Vertragskündigung durch den Auftraggeber führen.

Ein schriftliches Nachtragsangebot darf natürlich ebenso wenig vergessen werden, nur besteht hier das Problem, dass man die Fortsetzung der Leistung grundsätzlich nicht verweigern darf, weil der Auftraggeber das Nachtragsangebot noch nicht angenommen habe.