Probleme im Zusammenhang mit der Abnahme

Förmliche Abnahme schließt konkludente Abnahme nicht aus

Die Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d. h. durch schlüssiges Verhalten, erklärt werden. Das gilt auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme, wenn die Parteien konkludent von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgerückt sind.

Das ist z. B. der Fall, wenn der Auftraggeber die Rechnung des Auftragnehmers prüft und bezahlt, ein Schreiben des Auftragnehmers, in dem dieser auf eine aus seiner Sicht erklärte Abnahme hinweist, nicht beantwortet, er keine Mängelrügen erhebt oder eine Gewährleistungsbürgschaft annimmt, die erst nach der Abnahme zu stellen ist.

Es handelt sich dabei um eine Konstellation, die häufig in der anwaltlichen Praxis auftritt. Oft wird auch bei kleineren Bauaufträgen die förmliche Abnahme vereinbart, aber nach Fertigstellung von den Parteien nicht durchgeführt. Der mandatierte Anwalt wird dann zunächst zu prüfen haben, ob zum einen der stillschweigende Verzicht auf die förmliche Abnahme vorliegt und zum anderen die stillschweigende Abnahme an sich erfolgt ist.

Für beides muss das Verhalten des Auftraggebers Anhaltspunkte geben; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.11.2013 – 23 U 15/13.

Abnahme trotz Mängeln

Nach der Abnahme können nicht vorbehaltene Ansprüche auf Nacherfüllung, Kostenerstattung und Vorschuss bzw. Minderung oder Rücktritt wegen bei der Abnahme erkannter Mängel nicht mehr geltend gemacht werden, § 640 Abs. 2 BGB; §§ 12 Abs. 4 Nr. 1 und 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B. Ein Ausschluss vorgenannter Mängelrechte kommt nur in Betracht, wenn der Auftraggeber in positiver Kenntnis des Mangels die Abnahme vornimmt. Bloßes Kennenmüssen des Mangels ist für den Verlust der Gewährleistungsrechte nicht ausreichend; BGH, Beschluss vom 9.1.2014 – VII ZR 75/12. Die Beweislast liegt bei dem Auftragnehmer.

Der beauftragte Anwalt wird den Auftragnehmer daher darauf hinzuweisen haben, dass der Nachweis nur bei ganz offensichtlichen Mängeln geführt werden kann.

Rechtsanwalt Volker Weinreich

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht