Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG

1. Die Idee zur Umwandlung

Die GmbH & Co. KG ist besonders in der mittelständischen Wirtschaft eine beliebte Rechtsform, da sie die Vorteile der Haftungsbeschränkung mit der Flexibilität einer Personengesellschaft (z.B. hins. Gesellschaftsvertrag und Entnahmen) verbindet. 

Die GmbH & Co. KG unterfällt anders als die GmbH nicht dem Drittelbeteiligungsgesetz, sodass eine GmbH & Co. KG mit 500 bis 2.000 Arbeitnehmern keinen drittelparitätisch mitbestimmten Aufsichtsrat einrichten muss (bei mehr als 2.000 Arbeitnehmern greift jedoch das Mitbestimmungsgesetz).

Daneben können steuerliche Motive eine Rolle spielen.

2. Verschiedene Methoden zur Umwandlung

1. Der in der Praxis gängigste Weg, eine GmbH in eine GmbH & Co. KG umzuwandeln, ist ein Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz, da dieser zu einer Gesamtrechtsnachfolge führt (dazu näher unter 3.).
2. Alternativ hierzu kann die GmbH auf eine bereits existierende GmbH & Co. KG nach dem Umwandlungsgesetz verschmolzen werden (sog. Mischverschmelzung). Dies kann im Einzelfall z.B. aus bilanzpolitischen Gründen Sinn machen, da bei einer Verschmelzung ein Bewertungswahlrecht eingreift, entweder die Buchwerte zu übernehmen oder das Anschaffungskostenprinzip anzuwenden.
3. Daneben besteht die Möglichkeit, das Unternehmen der GmbH im Wege der Einzelrechtsübertragung auf eine bestehende oder neu zu gründende GmbH & Co. KG zu übertragen. Aufgrund der praktischen Hürden eignet sich diese Variante in der Regel nur für kleine Unternehmen (dazu näher unter 4.).

3. Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz

a. Grundprinzip

Das Umwandlungsgesetz eröffnet Gesellschaften die Möglichkeit eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels. Sprichwörtlich wird hierbei nur das Rechtskleid der Gesellschaft gewechselt. Die Vermögensgegenstände der Gesellschaft müssen nicht gesondert übertragen werden.

Bei einem Formwechsel werden die Buchwerte fortgeführt. Ein Formwechsel löst keine Grunderwerbsteuer auslöst.

b. Komplementär-GmbH

Da die bestehende GmbH in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt wird, für eine GmbH & Co. KG jedoch eine separate Komplementär-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin benötigt wird, muss zusätzlich zur bestehenden GmbH eine Komplementär-GmbH geschaffen werden.

Der rechtlich sicherste Weg besteht darin, diese Komplementär-GmbH vorab bar zu gründen und an der bestehenden GmbH als Gesellschafterin zu beteiligen, bevor die Umwandlung beschlossen wird. Die Beteiligung kann z.B. dergestalt erfolgen, dass die Komplementär-GmbH einen Mini-Anteil (z.B. 1 EUR) im eigenen Recht  oder treuhänderisch von einem Gesellschafter erwirbt und diese Beteiligung später wieder aufgehoben wird (wenn wie üblich die Komplementär-GmbH nicht am Vermögen der GmbH & Co. KG beteiligt sein soll).

Die einfachere und kostengünstigere Gestaltungsalternative, wonach die Komplementär-GmbH zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Formwechsels lediglich als persönlich haftende Gesellschafterin beitritt, ist hingegen bislang nicht abschließend geklärt, sodass insofern ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit verbleibt.

c. Verfahren

Die Gesellschafter der GmbH haben einen notariell zu beurkundenden Umwandlungsbeschluss zu fassen, der bestimmte gesetzliche Anforderungen erfüllen muss. Der Beschluss bedarf (mangels strengerer Regeln im Gesellschaftsvertrag der GmbH) der Zustimmung mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Im Übrigen müssen sämtliche Gesellschafter zustimmen, die in der GmbH & Co. KG die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementär) einnehmen sollen.

Der Umwandlungsbeschluss muss den neuen Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG enthalten. Sofern ein Betriebsrat besteht, ist der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses spätestens einen Monat vor der Beschlussfassung dem Betriebsrat zuzuleiten.

Der grundsätzlich zu erstattende Umwandlungsbericht ist dann nicht erforderlich, wenn an der GmbH nur ein Gesellschafter beteiligt ist oder sämtliche Gesellschafter durch notariell beurkundete Erklärungen auf die Erstattung verzichten.

Ein Abfindungsangebot, das grundsätzlich der Umwandlung widersprechenden Gesellschaftern anzubieten ist, ist dann entbehrlich, wenn der Umwandlungsbeschluss zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung durch sämtliche Gesellschafter bedarf oder an der GmbH nur ein Gesellschafter beteiligt ist. Ein Abfindungsangebot ist auch dann nicht erforderlich, wenn alle Gesellschafter hierauf in notariell beurkundeter Form verzichten.

Der Formwechsel ist beim Handelsregister anzumelden. Der Formwechsel wird sodann mit Eintragung im Handelsregister wirksam.

Ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB findet nicht statt.

4. Einzelrechtsübertragung

Bei der Einzelrechtsübertragung werden die Aktiva und Passiva der GmbH einzeln auf eine bestehende oder neu gegründete GmbH & Co. KG übertragen. Hierfür wird in der Regel ein Einbringungsvertrag abgeschlossen. Dabei  müssen grundsätzlich sämtliche zu übertragenden Aktiva und Passiva einzeln aufgelistet und entsprechende Anlagen zum Einbringungsvertrag erstellt werden, was erheblichen Arbeitsaufwand erzeugen kann.

Zudem ist für die Übertragung von Verbindlichkeiten und Verträgen die Zustimmung der Gläubiger bzw. Vertragspartner erforderlich. Kann z.B. die Zustimmung von einem Lieferanten oder Kunden zur Übertragung seines Vertrags nicht eingeholt werden, so verbleibt das Vertragsverhältnis bei der GmbH. Dieses Risiko kann dadurch abgemildert werden, dass sich die beiden Gesellschaften durch vertragliche Vereinbarung im Innenverhältnis so stellen, als sei der Vertrag übergegangen.

Zudem findet grundsätzlich ein sog. Betriebsübergang statt. Dieser hat zur Folge hat, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse kraft Gesetzes auf die GmbH & Co. KG übergehen, soweit die Mitarbeiter der GmbH dem Betriebsübergang nicht widersprechen. Die Mitarbeiter der GmbH müssen hierüber gem. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet werden.

5. Fazit

In der Regel stellt ein Formwechsel (bzw. eine Mischverschmelzung) nach dem Umwandlungsgesetz den effektivsten Weg dar, um eine GmbH in eine GmbH & Co. KG umzuwandeln.

Bei kleineren Unternehmen kann die Einzelrechtsübertragung eine Alternative darstellen.

Ich berate Sie gerne, wenn Sie Ihre GmbH in eine GmbH & Co. KG umwandeln möchten. 

Mit besten Grüßen, RA Dr. Rainer Freudenberg, LL.M.