Welche Mängelrechte gibt es bei Mängeln?

Ist die Leistung mangelhaft fragt sich, was zu tun ist und ob und was zu zahlen ist. Grundsätzlich gilt, dass bei Mängeln Zurückbehaltungsrechte bestehen.

Der Auftraggeber darf nur dann ausnahmsweise ohne vorherige Fristsetzung die Ersatzvornahme vornehmen, wenn der Auftragnehmer das Vorhandensein von Mängeln absolut und entschieden bestreitet und/oder sich derart unzuverlässig und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Mängelbeseitigung durch ihn nicht mehr zumutbar ist. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.2007 - 21 U 172/06). Die Anforderungen an eine Unzumutbarkeit sind dabei recht hoch anzusetzen.

Die Frage, ob eine Mängelbeseitigung notwendig und nicht unverhältnismäßig ist, ist vom Gericht, nicht vom Sachverständigen zu entscheiden:

Bei einer Nachbesserung erschien aber die Wahrscheinlichkeit weiterer Mängel größer als bei einer Neueindeckung. Auf dieser Tatsachengrundlage entscheidet das OLG, dass das von beiden Sachverständigen bejahte Risiko nicht dem Bauherrn auferlegt werden kann. (OLG München, Urteil vom 07.08.2007 - 13 U 2063/05) Der Auftragnehmer musste daher das Dach neu eindecken.

Erstattung überhöhter Kosten?

Der Auftraggeber ist auch nicht gehalten, im Interesse des unzuverlässigen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden, und darf auch einen überhöhten Preis akzeptieren, wenn er keine andere Wahl hat. Die Erforderlichkeit der aufgewandten Kosten ist nach der Erfahrung der täglichen Baupraxis zu beurteilen und als richtig zu unterstellen, so dass es dem Unternehmer zunächst obliegt, das Gegenteil darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.2007 - 21 U 172/06)

Ein Auswahlverschulden liegt nur dann vor, wenn überhöhte und marktunübliche Preise beauftragt werden. (OLG Schleswig, Urteil vom 10.09.2010 - 14 U 184/06; BauR 2010, 2164)

Die Angabe von Schätzbeträgen für voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten genügt als schlüssiger Prozessvortrag. Es ist weder die Vorlage eines Privatgutachtens noch die Darstellung von Sanierungsplänen und/oder Kostenvoranschlägen erforderlich. (BGH, Beschluss vom 20.05.2010 - V ZR 201/09).