Arbeitgeber darf PCR-Tests verlangen

Zum Schutz seiner Mitarbeiter kann ein Arbeitgeber berechtigt sein, Corona-Tests anzuordnen und damit über die Vorgaben der geltenden Corona- Arbeitsschutzverordnung hinauszugehen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 01.06.2022, 5 AZR 28/22).

Der Fall:

Der Arbeitgeber (bayerische Staatsoper) hatte ein betriebliches Hygienekonzept zum Schutz vor COVID-19-Erkrankungen entwickelt, das jedenfalls für die Orchestermusiker u.a. vorsah, sich alle ein bis drei Wochen einem PCR-Test zu unterziehen. Die Mitarbeiter durften die Testeinrichtung frei auswählen. Die Kosten wurden vom Arbeitgeber übernommen.

Nachdem sich eine Flötistin geweigert hatte, wurde ihr die Teilnahme an Aufführungen und Proben untersagt. Die Gehaltszahlungen wurden eingestellt. Die Mitarbeiterin klagte auf Weiterzahlung der Vergütung und machte geltend, dass sie zu Unrecht von der Erbringung ihrer Arbeitsleistung ausgeschlossen wurde.

Wie auch schon die Vorinstanzen hat das BAG entschieden, dass das Verlangen des Arbeitgebers in diesem Fall zulässig war.

Der Arbeitgeber sei nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit geschützt sind. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen könne der Arbeitgeber Weisungen nach § 106 Satz 2 GewO hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen.

Zwar werde das zu beachtende billige Ermessen im Wesentlichen durch die Vorgaben des ArbSchG konkretisiert. Aber auch die darüber hinausgehende Vorgabe des Arbeitgebers nach einem PCR Test sei noch vom billigen Ermessen gedeckt. Das BAG stellte dabei u.a. darauf ab, dass der Arbeitgeber sich zur Erstellung des Hygienekonzeptes wissenschaftliche Unterstützung geholt hatte, das Ansteckungsgeschehen zur damaligen Zeit "diffus" war und der mit der Durchführung der Tests verbundene Eingriff in die körperliche Unversehrtheit minimal sei. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung sei nicht verletzt, da ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt werde.

Da der Mitarbeiter sich also zu Unrecht geweigert hatte, einen PCR Test vorzulegen, durfte der Arbeitgeber ihn ausschließen und die Vergütungszahlungen einstellen. Die Klage wurde letztlich in allen drei Instanzen abgewiesen.

Fazit:

Das Urteil stellt klar, dass die Schutzpflichten eines Arbeitgebers nicht mit den Vorgaben der Arbeitsschutzverordnungen enden. Vielmehr ist der Arbeitgeber berechtigt und verpflichtet, jeweils für die Besonderheiten seines Betriebes eine Risikoanalyse anzustellen und geeignete und erforderliche Maßnahmen zum Schutz seiner Mitarbeiter zu ergreifen. Prüfungsmaßstab ist "billiges Ermessen" gem.§ 106 GewO.

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