Befristungsrecht – alles geklärt?

Bereits 1985 entdeckte die damalige CDU/FDP-Regierung die Befristung von Arbeitsverhältnissen als Instrument, um auf den Arbeitsmarkt Einfluss zu nehmen und Anreize für die Einstellung von Arbeitnehmern zu schaffen. Während vor 1985 bis auf wenige Ausnahmen befristete Arbeitsverhältnisse nur dann rechtlich zulässig waren, wenn ein sachlicher Grund hierfür vorlag (z. B. Vertretungsfälle oder vorübergehender Arbeitskräftebedarf), war es durch das „Beschäftigungsförderungsgesetz" von 1985 nun auch möglich, bei der Neueinstellung eine Befristung auf maximal zwei Jahre ohne Begründung vorzusehen. Heute ist das Teilzeit- und Befristungsgesetz (seit 2000) Grundlage für die Regelung der Teilzeitarbeit und für befristete Arbeitsverträge.

Sachlicher Grund für die Befristung kann etwa die Vertretung einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers in der Elternzeit sein: Der öffentliche Dienst in Nordrhein-Westfalen ging mit schlechtem Beispiel voran: Eine Justizangestellte war über mehr als 11 Jahre mit 13 befristeten Arbeitsverhältnissen dort als Elternzeit- und Urlaubsvertretung beschäftigt. Es bedurfte eines „Umwegs" über den Europäischen Gerichtshof, bevor das Bundesarbeitsgericht (BAG - 18.07.2012, www.bundesarbeitsgericht.de) entschied, dass eine solche Befristung unwirksam ist: Der Arbeitgeber hat hier eine an sich zulässige Gestaltungsmöglichkeit rechtsmissbräuchlich ausgenutzt.

Häufig werden gerade im gewerblichen Bereich Arbeitsverträge angeboten, die ohne sachlichen Grund von vornherein auf längstens zwei Jahre befristet sind. Ob dies vom Arbeitnehmer akzeptiert wird, ist zumeist eine Frage seiner Qualifikation und damit seiner Marktchancen. Für den Arbeitgeber hat diese Gestaltung zweifellos Vorteile: Ihm steht nicht nur die Probezeit von maximal sechs Monaten zur Verfügung, um sich von der Leistung des Mitarbeiters zu überzeugen. Er braucht auch den ungewissen Ausgang eines Kündigungsschutzprozesses im Fall der Trennung nicht zu fürchten, wenn er die Befristung wirksam (schriftlich und vor Vertragsbeginn) vereinbart hat und den Arbeitnehmer nicht versehentlich über das Vertragsende hinaus beschäftigt.

Was geschieht aber, wenn der Arbeitnehmer vor erneuter Einstellung schon einmal für diesen Arbeitgeber gearbeitet hat? Nach der gesetzlichen Regelung ist die kalendermäßige Befristung (also diejenige ohne Befristungsgrund) dann nicht möglich, wenn bereits „zuvor" ein (befristetes oder unbefristetes) Arbeitsverhältnis bestanden hat - Beispiel Ferienjob. Der Wortlaut ist klar, aber unbefriedigend. Das BAG (06.04.2011) meint, dass ein Abstand von drei Jahren ausreiche, und sieht sich auch als berechtigt an, die gesetzliche Regelung in dieser Weise zu begrenzen, obwohl die Gerichte nicht als „Ersatzgesetzgeber" handeln dürfen.

Der Widerspruch gegen diese Entscheidung folgt nicht auf dem Fuße, aber er folgt: Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG, Urteil vom 26.09.2013, 6 Sa 28/13, www.lag-baden-wuerttemberg.de) hält die Grenzen der zulässigen Rechtsfortbildung durch das BAG für überschritten und weicht von dessen Entscheidung ab. Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung sei eindeutig, der Gesetzgeber habe für die Berücksichtigung einer „Vorbeschäftigung" vor erneuter Befristung keine Zeitspanne vorgesehen. Außerdem - so das LAG - hätte das BAG diese Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit vorlegen müssen, statt selbst zu entscheiden.

Was der Gesetzgeber versäumt hat, sollte auch der Gesetzgeber in Ordnung bringen. Es macht Mut, wenn Gerichte das Nachdenken nicht sein lassen, nur weil ein höheres Gericht schon „vorgedacht" hat.

Der Arbeitgeber tut gut daran, nach „Vorbeschäftigung" zu fragen. Dem Arbeitnehmer kann die Überprüfung einer Vorbeschäftigung rechtliche Vorteile bringen.