Bestandsschutz formell illegaler Spielhallen in Hamburg (VG Hamburg 17 E 9823/17 und 17 E 10199/17)

Das Verwaltungsgericht (VG) Hamburg hat durch zwei Beschlüsse (17 E 9823/17 und 17 E 10199/17) im einstweiligen Rechtsschutz den Bestandsschutz für Alterlaubnisse für Spielhallen faktisch verlängert.

Nach § 2 Abs. 1 S. 1 HmbSpielhG bedarf der Betrieb einer Spielhalle der Erlaubnis. Für sog. Bestandsspielhallen, für die ein (Alt)Erlaubis nach der Gewerbeordnung vorlag, galten Übergangsvorschriften. Diese sahen nach § 9 Abs. 1 S. 1 HmbSpielhG eine Fiktion der Erlaubnis bis zum 30.06.2017 vor. Ab dem 01.08.2017 bedurften dann auch die Bestandsspielhallen einer Erlaubnis nach § 2 HmbSpielhG. Das Verfahren regelt die Verordnung zu Verfahren über die Erteilung von Erlaubnissen zum Weiterbetrieb von Bestandsunternehmen nach dem Hamburgischen Spielhallengesetz (Spielhallen-Weiterbetriebserlaubnisverordnung – SpielhWeiterbetrErlVO) vom 20. September 2016.

Für sämtliche Spielhallen im Land gilt nun u. a. das Abstandsgebot. Nach § 2 Abs. 2 S. 2 HmbSpielhG darf der Abstand zwischen zwei Spielhallen 500 m nicht unterschreiten. Die Frage ist nun, wie das im Fall der Bestandsspielhallen und dem notwendigen Auswahlverfahren durch die Verwaltung zu regeln ist. Für diese enthält deshalb § 9 Abs. 4 HmbSpielhG dazu eine Spezialvorschrift. Danach hat die länger bestehende Spielhalle Vorrang.

Dieses Auswahlkriterium hat das VG nun für offenkundig rechtswidrig erklärt. Die Regelung verstoße gegen Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) und den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Für eine rechtliche Ungleichbehandlung der Betreiber kann das VG keinen rechtfertigenden Grund erkennen. Das Abstellen auf den älteren Standort genüge dafür nicht. Auch die Standortkapazitäten werden dadurch nicht genügend ausgeschöpft. Zudem sei das Auswahlkriterium zu pauschal.

Das VG hat die Stadt daher verpflichtet, gegenüber der Antragstellerin keine Maßnahmen zur Beendigung oder Sanktionierung des Weiterbetriebes der jüngeren Bestandsspielhallen zu ergreifen.

Dagegen hat die Stadt zwar Beschwerde erhoben; zugleich hat sie aber zugesagt, auch in den weiteren beim VG Hamburg anhängigen Verfahren keine Maßnahmen zur Beendigung oder Sanktionierung des Weiterbetriebs von Spielhallen insgesamt zu ergreifen, solange die Beschwerdeverfahren vor dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht (OVG) anhängig seien. Damit dürfen während des Beschwerdeverfahrens vor dem Hamburgischen OVG Spielhallen auch ohne die notwendige Genehmigung weiter betrieben werden. Im Ergebnis führt das zu einer Duldung formell illegaler Spielhallen in Hamburg.

Für alle Betreiber, die im Auswahlverfahren unterlegen sind, lohnt sich also die genaue Prüfung der Auswahlkriterien. Dies vor allem auch deshalb, weil das VG auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 7.3.2017 – 1 BvR1314/12) zu Berliner, Bayerischen und Saarländischen Spielhallen Bezug nimmt.

Wir prüfen das gerne für Sie.