Zur Navigation springen Zum Inhalt springen Zum Footer springen
Teilen

E-Mail

Facebook

Twitter

LinkedIn

Xing

Link

Kein Kostenvorschussanspruch – keine Mängelrechte – vor Abnahme nach § 634 BGB

(3)

Grundsatzurteil des BGH vom 19.01.2017 – VII ZR 193/15

I. Tenor des Urteils

  1. Der Auftraggeber kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks erfolgreich geltend machen.
  2. Ohne Abnahme können Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB in Ausnahmefällen bestehen, wenn der Auftraggeber nicht mehr die (Nach-)Erfüllung verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, wobei das alleinige Verlangen eines Kostenvorschusses hierfür nicht ausreichend ist.
  3. Erst wenn der Auftraggeber, neben der Vorschussforderung, ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck, dass er ernsthaft und endgültig eine (Nach-)Erfüllung durch den Unternehmer ablehnt, entsteht ein Abrechnungsverhältnis.

II. Sachverhalt

Die Auftraggeber (AG) verlangten vom Auftragnehmer (AN) einen Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln an einem Terrassenbelag. Diese vom AN geleisteten Terrassenarbeiten wiesen erhebliche Mängel auf. Trotz mehrerer, insgesamt drei, Nachbesserungsversuche konnten diese nicht beseitigt werden. Eine Abnahme erfolgte nicht und der AN war weiterhin erfüllungsbereit. Schließlich lehnten die AG mit einem Schreiben weitere Nachbesserungsversuche ab, mit dem Wunsch, das Vertragsverhältnis endgültig zu beenden. Der Bundesgerichtshof entscheid nun, ob und in welchen Fällen vor Abnahme Mängelansprüche aus § 634 BGB geltend gemacht werden können.

III. Entscheidung

Der BGH hatte bislang diese in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Fragestellung offengelassen. Nunmehr hat der BGH einen Anspruch auf Vorschusszahlung aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB vor erfolgter Abnahme für unbegründet erklärt. Gemäß der Entscheidung des BGH gilt der Grundsatz, dass der AG die Mängelrechte aus § 634 BGB erst nach erfolgter Abnahme des Werks geltend machen könne. 

Dies begründet der BGH damit, dass dem AG vor der Abnahme Erfüllungsansprüche und das allgemeine Leistungsstörungsrecht zur Verfügung stünden, womit seine Rechte angemessen gewahrt werden. Der AG ist auch nicht einem faktischen Zwang unterlegen, ein nicht abnahmereifes Werk abnehmen zu müssen. Der AG ist unter anderem bei einer Abnahmeerklärung unter Mangelvorbehalt aus § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 BGB geschützt. 

Die „Nacherfüllung“ ist bereits gemäß dem Wortlaut von der „Herstellung“, also Erfüllung, zu unterscheiden. Zudem ist dem § 634a Abs. 2 BGB schon zu entnehmen, dass die Abnahme den zeitlichen Wendepunkt und damit eine Zäsur zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase markiert, wo anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 BGB geltend gemacht werden können. Denn mit der Abnahme beginnt in den meisten Fällen unter anderem die Verjährung der Mängelrechte. 

Aber in Ausnahmefällen hält der BGH die Abnahme weiterhin für entbehrlich. Er stellt nochmal ausdrücklich klar, dass das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Vorschusszahlung den (Nach-)Erfüllungsanspruch des AG grundsätzlich weiterhin unberührt lassen. Mit der Geltendmachung eines Kostenvorschusses behält der AG grundsätzlich weiter seinen Anspruch zur (Nach-)Erfüllung. 

Wenn der AG jedoch nicht mehr Erfüllung verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist, liegt ein Ausnahmefall vor, der eine Abnahme entbehrlich machen kann. Eine Vorschussforderung führt aber erst dann zu einem Abrechnungsverhältnis, wenn der AG ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht hat, eine (Nach-)Erfüllung vom AN ernsthaft und endgültig nicht mehr zu verlangen.

Solange dies nicht passiert ist, der AG lediglich den Kostenvorschussanspruch zwecks Selbstvornahme geltend macht – ohne eine ausdrückliche Erklärung der endgültigen und ernsthaften Ablehnung einer (Nach-)Erfüllung durch den AN abgegeben zu haben – und somit noch jederzeit zum (Nach-)Erfüllungsanspruch zurückkehren zu können, liegt noch kein Abrechnungsverhältnis vor.

IV. Ergebnis

Zu beachten ist, dass der AG auch nach mehrmaligen erfolglosen Mängelbeseitigungsversuchen durch den AN seinen (Nach-)Erfüllungsanspruch behält. Von dessen Geltendmachung muss der AG ausdrücklich Abstand nehmen, damit das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergehen kann. 

Will der AG ausnahmsweise vor Abnahme des Werks einen Kostenvorschuss vom AN verlangen, ist sicherzustellen, dass ein Abrechnungsverhältnis vorliegt.

Ist dagegen die VOB/B vertraglich wirksam vereinbart, so kann mit Verweis auf § 4 VOB/B eine Mangelrüge bereits vor Abnahme erfolgen und unter Einhaltung weiterer Voraussetzungen auch eine Ersatzvornahme zulasten des AN durchgeführt werden.

Auf unserer Internetpräsenz https://www.rkarimi.de/keine-maengelrechte-nach-%C2%A7-634-bgb-vor-abnahme-urteil-des-bgh-vom-19-01-2017-az-vii-zr-19315/ finden Sie weiterführende Hinweise sowie ein kostenloses Musterschreiben zum Download.

Für alle weiteren Fragen stehen wir Ihnen gern zur Verfügung.


Sie haben Fragen? Gleich Kontakt aufnehmen!

Rechtstipps zum Thema

Rechtstipps des Autors

Alle Rechtstipps von karimi RECHTSANWÄLTE

Damit Sie wissen, wann Sie im Recht sind

Neue Urteile, hilfreiche Tipps und Kurioses im wöchentlichen anwalt.de-Newsletter.