Recht zur Lüge bei Frage nach Schwerbehinderung im Bewerbungsgespräch?

Falsche Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung grundsätzlich zulässig.

Das BAG hat am 07.07.2011 (Az.: 2 AZR 396/11) entschieden, dass die Anfechtung und die Kündigung eines Arbeitsvertrages wegen der falschen Beantwortung der Frage nach einer Schwerbehinderung bei der Einstellung unzulässig ist, wenn die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages nicht ursächlich war.

Mit Einführung des 81 SGB IX (01.07.2001) hat sich die Ansicht durchgesetzt, dass die tätigkeitsneutrale Frage des Arbeitgebers (also nicht im Zusammenhang stehend mit der geforderten Arbeitsleistung) nach einer Schwerbehinderung des Arbeitnehmers im Einstellungsverfahren grundsätzlich unzulässig ist und vom Bewerber falsch beantwortet werden kann; sogenanntes Recht zur Lüge!

Das BAG hatte bislang noch keine Gelegenheit, seine entgegenstehende Rechtsprechung im Hinblick auf die Neufassung des § 81 SGB IX zu überprüfen. Das BAG hat sich dem Landesarbeitsgericht Frankfurt (Entscheidung vom 24.03.2010 zu Az.: 6/7 Sa 1373/09) und der herrschenden Meinung in der Literatur angeschlossen.

Die seit 1998 als schwerbehindert anerkannte Klägerin ist seit 2007 bei der Beklagten, einem Softwareunternehmen, beschäftigt. Beim Einstellungsverfahren wurde sie von der Beklagten „routinemäßig" im Rahmen eines Personalfragebogens befragt, ob sie anerkannte Schwerbehinderte oder Gleichgestellte sei. Die Klägerin beantwortete diese Frage mit nein. Später, im Oktober 2008, teilte die Klägerin ihre Anerkennung als Schwerbehinderte dann doch mit. Einen Tag später erklärte die Beklagte die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung aufgrund der unstreitigen Falschbeantwortung der Frage nach der Schwerbehinderung. Zudem holte sie die Zustimmung des Integrationsamts ein und kündigte zwei Wochen später das Arbeitsverhältnis aus den gleichen Gründen außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.

Die Klägerin hat gegen die Anfechtung und gegen die Kündigungen der Beklagten Klage eingereicht und zudem nach § 15 II AGG eine Entschädigung verlangt. Das Landesarbeitsgericht hat, ebenso wie das Arbeitsgericht Frankfurt, die Kündigung und die Anfechtung für unwirksam gehalten. Zulässig soll nur noch eine konkrete Frage nach gesundheitlichen Einschränkungen sein, die der Ausübung der Tätigkeit entgegenstehen.

Das Landesarbeitsgericht hatte jedoch den Entschädigungsanspruch letztlich vor mit dem Argument verneint, dass die Persönlichkeitsrechtsverletzung bereits durch einen materiellen Schadensersatz ausgeglichen worden sei. Es führt wörtlich aus: „Da im Streitfall eine materielle Einbuße durch Bestandsschutzverlust nicht eingetreten ist, ist nach Dafürhalten des Berufungsgerichts die Persönlichkeitsrechtsverletzung bereits durch den materiellen Schadensersatz ausgeglichen."

Rechtsanwälte und Arbeitsgerichte haben lange darauf gewartet, dass das BAG eine Gelegenheit erhält, seine Rechtsprechung zur alten Rechtslage in Hinblick auf die nunmehr ausdrücklich geregelten Benachteiligungsverbote von Behinderten zu korrigieren. Bisher hielt es die tätigkeitsneutrale Frage noch für zulässig. Diese Rechtsprechung begründete das BAG vor allem damit, dass der Gesetzgeber im Unterschied zum geschlechtsspezifischen Diskriminierungsverbot in § 611a BGB a.F. kein ausdrückliches Benachteiligungsverbot von Schwerbehinderten im Arbeitsverhältnis bestimmt hat. Mit der neuen Rechtslage ist diese Ansicht jedoch hinfällig geworden.

Nach Auffassung des BAG war die Täuschung der Klägerin nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrags. Der Arbeitgeber konnte Anfechtung und Kündigung auch nicht darauf stützen, dass die Klägerin sie zugleich über ihre Ehrlichkeit getäuscht habe. Denn die Annahme der Beklagten, die Klägerin sei ehrlich, beruhe nicht auf deren falscher Antwort.

Somit kam es in der Entscheidung des BAG auf die seit Einführung des § 81 SGB IX und des AGG (zum 18.08.2006) umstrittene Frage, ob sich der Arbeitgeber vor der Einstellung nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung erkundigen darf, nicht an. Das BAG hat auch nicht entschieden, ob § 15 AGG bei unzulässig diskriminierenden Kündigungen überhaupt anwendbar ist. Denn im vorliegenden Fall hatte die Klägerin keine ausreichenden Indiztatsachen dafür vorgetragen, dass sie von der Beklagten wegen ihrer Behinderung benachteiligt wurde.

Das BAG hat somit zur erhofften Rechtssicherheit nicht beigetragen (die schriftlichen Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor).

Für die Praxis kann dies jedoch nur bedeuten, dass Arbeitgeber bereits jetzt auf tätigkeitsneutrale Fragen nach der Schwerbehinderung verzichten und stattdessen nach konkreten körperlichen oder geistigen Beeinträchtigungen fragen, die der beabsichtigten Beschäftigung entgegenstehen. Arbeitnehmer hingegen haben nach der herrschenden Meinung in der Literatur und instanzgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin ein Recht zur Lüge. Auch ein Entschädigungsanspruch ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, denn erst in einer Entscheidung vom 22.10.2009 hat das BAG darauf hingewiesen, dass eine Anwendung des § 15 II AGG neben einer Kündigungsschutzklage jedenfalls nicht systemwidrig erscheint. Auch bisher waren auf § 823 BGB gestützte Entschädigungsklagen für erlittene immaterielle Schäden bei der Geltendmachung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung nicht ausgeschlossen.

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Ihr Rechtsanwalt im Arbeits- und Sozialrecht

Daniel Smolenaers