Warum vor einer Abmahnung mitunter ein Testkauf erfolgt und was zu den Kosten zu beachten ist

Hin und wieder werden mit einer Abmahnung auch die Kosten für einen vorherigen Testkauf geltend gemacht. Warum vor einer Abmahnung mitunter ein Testkauf erfolgt und was im Hinblick auf die entsprechenden Kosten zu beachten ist, erläutere ich im nachfolgenden Beitrag:

In welchen Fällen ein Testkauf entbehrlich ist

Ist eine Werbung für ein bestimmtes Produkt schon für sich genommen rechtswidrig und kommt es somit überhaupt nicht mehr darauf an, was für ein Produkt ausgeliefert wird, dann ist ein Testkauf entbehrlich. Beispiele hierfür sind:

• Die Benutzung einer Marke im Rahmen der Werbung für ein Produkt, das nicht von dem Inhaber der Marke stammt.
• Die Benutzung von Werbeaussagen, die aufgrund ihres Inhaltes von vornherein unzulässig sind.

In welchen Fällen üblicherweise ein Testkauf durchgeführt wird

Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser. Und genau darum geht es bei einem Testkauf: Mit einem Testkauf soll üblicherweise überprüft werden, ob der Verkäufer tatsächlich das ausgeliefert, was er bewirbt bzw. anbietet. Diese Frage stellt sich für Markeninhaber und Wettbewerber insbesondere dann, wenn der Preis eines bestimmten Produktes auffällig niedrig ist:

• Zum einen kann es sein, dass der Verkäufer nicht das beworbene Produkt der angegebenen Marke, sondern ein vergleichbares Produkt einer anderen Marke oder ein vergleichbares No-Name-Produkt ausliefert.
• Zum anderen kann es sein, dass der Verkäufer nicht das beworbene Produkt mit den angegebenen hochwertigen Produktmerkmalen ausliefert, sondern ein ähnliches Produkt geringerer Qualität.

Im Streitfall zählt, was bewiesen werden kann

„Zu dem Preis ist das gar nicht machbar.“ klingt zwar nachvollziehbar. Aber wie es immer so ist: Im Streitfall kommt es darauf an, ob ein Vorwurf auch beweisbar ist. Eine nachvollziehbare Vermutung bleibt eben leider nur eine Vermutung. Im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung erntet man dann vielleicht noch verständnisvolle Blicke, aber die nutzen natürlich wenig. Für das Gericht ist nämlich entscheidend, dass jede Partei das vortragen und unter Beweis stellen muss, was für die eigene Position spricht. Bedeutet: Wer den Vorwurf erheben will, dass der Gegner etwas anderes ausgeliefert als er bewirbt bzw. anbietet, der muss dies im Zweifel auch beweisen können. Sonst verliert er den Rechtsstreit, und das allein, weil er den Aufwand für einen Testkauf vermieden hatte.

Ist ein Testkauf erforderlich, müssen die Testkaufkosten erstattet werden

In der Vergangenheit gab es immer mal wieder Streit über die Frage, ob bei der Durchführung von Testkäufen manipuliert worden ist. Vor diesem der Grund gibt es inzwischen Unternehmen, die - natürlich gegen entsprechendes Entgelt - Testkäufe durchführen und für den Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung eine Dokumentation des Testkaufs fertigen. Ist ein Testkauf erforderlich, müssen die hierfür anfallenden Kosten in angemessener Höhe erstattet werden. Es lässt sich erahnen, dass es dann immer mal wieder Streit um die Frage gibt, ob überhaupt und in welcher Höhe die Entgelte für externe Dienstleister zu zahlen sind. Um derartige Streitigkeiten von vornherein zu vermeiden, führen viele Wettbewerber und Markeninhaber die Testkäufe inzwischen selbst durch und verlangen mit der Abmahnung dann nur noch die Kosten für die erworbene Ware zuzüglich etwaiger Versandkosten. Ist die Abmahnung im Ergebnis berechtigt, besteht natürlich Anspruch auf Erstattung der entsprechenden Kosten.

In welchen Fällen die testweise erworbene Ware nicht zurückgegeben werden muss

Ist die testweise erworbene Ware an sich unproblematisch, dann kann der Abgemahnte die Ware gegen Erstattung der Testkaufkosten und Zahlung der weiteren Kosten für den Rückversand an ihn natürlich zurückverlangen. Anders sieht die Sache dagegen aus, wenn der Abmahner im Hinblick auf die testweise erworbene Ware Ansprüche auf Herausgabe und Vernichtung hat (z.B. wenn die Ware markenrechtswidrig gekennzeichnet ist oder wenn es sich um Ware handelt, durch die ein Patent verletzt wird). In diesem Fall muss der Abgemahnte die Testkaufkosten erstatten und bekommt die Ware nicht zurück.

Und wenn der Testkauf den Verdacht nicht bestätigt?

Zeigt sich bei der Prüfung der testweise erworbenen Ware, dass der Verkäufer tatsächlich ausliefert, was er bewirbt bzw. anbietet, dann sind die Kosten für den Testkauf natürlich nicht zu erstatten. Eigentlich wäre der Testkauf dann nicht einmal rückabzuwickeln, aber der Testkauf erfolgt ja üblicherweise über einen Strohmann. Und wenn der Kauf bei einem Unternehmer somit scheinbar durch einen Verbraucher erfolgt und dieser dann sein Widerrufsrecht ausgeübt, dann wird für den Unternehmer kaum nachvollziehbar sein, dass es sich bei dem Kauf um einen Testkauf gehandelt hatte, der eigentlich im Zusammenhang mit einer gewerblichen Tätigkeit erfolgt war.

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Andreas Kempcke

Rechtsanwalt 

Fachanwalt für IT-Recht

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