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Wie können Influencer ihre Aktivitäten rechtlich absichern?

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Seit einer Reihe von Verbotsentscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in diesem Jahr steht fest, dass Influencing kein privates Hobby und frei von Regeln ist, sondern als Werbung allen dafür geltenden Vorschriften unterworfen ist. 

Mit Entscheidungen im Juli und zuletzt am 24.10.2019 hat das Gericht klargestellt, dass bei einzelnen Posts zur Präsentation von Produkten oder Diensten für Gegenleistung der gesamte Account bei Facebook, Instagram oder YouTube als geschäftliche Werbung (geschäftliche Handlung gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG) einzustufen ist. 

Facebook, Erfahrungsberichte, Affiliate, Vergleichstests & Co.

Die Gegenleistung kann dabei auch in Sachwerten oder Einladung zu Diensten wie einer Urlaubsreise mit dem Besuch bestimmter Hotels bestehen, die dann in Erfahrungsberichten, Bildern oder über Tags beworben werden. 

Geschäftlich sind beispielsweise auch die gebräuchlichen „Informationsartikel“ in denen auch zum Inhalt passende Produkte über Verlinkungen zu Marktplätzen wie Amazon dargestellt werden und Autoren damit eine Werbevergütung (wie über das bekannteste Amazon Affiliate Programm) erhalten können.

Schon bei einer Darstellung eigener Produkte oder Dienste in vereinzelten Posts ist ein öffentlicher Account nach der Rechtsprechung nicht mehr privat, weil sich der / die Influencer/in dort auch selbst vermarkte. Die Darstellung „dreht sich“ nach der Logik des Gerichts um die Person, die nicht als anonymes Model auftritt. Damit dienen letztendlich alle Posts der Werbung, auch wenn nicht in jedem einzelnen Produkte oder Dienste präsentiert oder verlinkt werden.

Irrelevant ist entgegen verbreiteter falscher Vorstellungen auch, ob mit den Aktivitäten Umsätze oder finanzielle Gewinne erzielt werden sollen oder nicht.

Bieten Influencer auch eigene Produkte wie Bücher an, werden sie damit natürlich unmittelbar geschäftlich tätig.

Die gerichtlichen Vorgaben kann man entsprechend auf scheinbar private Facebook-Accounts beziehen, über die eigene Produkte oder Dienste dargestellt werden. Geschäftliche Handlungen im Interesse eines anderen bezieht das Gesetz dabei genauso mit ein. Auch Werbung für Dritte kann auch ohne direkte Bezahlung oder sonstiger finanzieller Beteiligung eine geschäftliche Handlung sein, wenn eine geschäftliche oder private Beziehung zum Anbieter besteht. Typisch sind scheinbar neutrale Erfahrungsberichte, die ohne Klarstellung der Beziehung zum geschäftlichen Anbieter veröffentlicht werden. Hier kann auch immer die „privat“ werbende Person in Anspruch genommen werden. 

Eine offen zu legende Gegenleistung war für das OLG Frankfurt schon die Teilnahme an einem Gewinnspiel.

Wer kann abmahnen und was droht bei Verstößen?

Bei Verstößen können Sie nicht nur von Verbraucherschutz- und Abmahnvereinen, sondern auch von allen Herstellern wirksam abgemahnt und / oder verklagt werden, die Konkurrenzprodukte oder –dienste zu den von Ihnen beworbenen anbieten. 

Dies kann schnell passieren, wenn Sie z. B. vergleichende Werbung mit laienhaft erstellten Produktvergleichen veröffentlichen. Hier sind direkte Maßnahmen der unprofessionell als „schlechter“ dargestellten Konkurrenten zu erwarten. Das Vorgehen wird auch unter hoher Kostenfolge zu Ihren Lasten erfolgreich sein, wenn Sie die Aussagen nicht gemäß den strengen Vorgaben des UWG für vergleichende Werbung rechtfertigen können. 

Wer glaubt, dass wie im Privatleben das Recht auf freie Meinungsäußerung gilt, irrt sich fundamental. 

Wie kennzeichnen und rechtlich absichern?

Das Gesetz sieht nach der relevanten Vorschrift in § 5a Absatz 6 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) keine generelle Kennzeichnungspflicht von Empfehlungen mit einem geschäftlichen Hintergrund über eindeutige Begriffe wie „Werbung“ vor. Dieser „kommerzielle Zweck“ könne sich vielmehr auch aus „den Umständen“, also der Gesamtdarstellung ergeben.

Bei Influencing über soziale Medien gehen Verbraucher/innen nach Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt aber nicht ohne Weiteres von Werbung aus. Die dafür typische Darstellung der auftretenden Personen sei nicht die von (bekannter Maßen bezahlten, anonymen) Werbefiguren wie Models, sondern eben persönlich und privat.

Die vorgegebene Kennzeichnung können Sie daher nur auf zwei Wegen rechtssicher erreichen:

Einen Account, der insgesamt (auch) geschäftliche Zwecke verfolgt, können Sie schon in der Beschreibung des Profils (z. B. im Instagram-Profilbild) deutlich sichtbar mit einer klaren Bezeichnung als geschäftlich oder als Sammlung von Posts, die auch Werbung enthalten, kennzeichnen.

Der geschäftliche Hintergrund kann sich auch aus Angaben in einem Impressum ergeben.

Ansonsten müssten Sie jeden einzelnen Beitrag in geeigneter Weise als kommerziell kenntlich machen, bei einem nur an irgendeiner Stelle geschäftlich genutzten Informationsangebot (Account) auch unabhängig davon, ob der einzelne Post auch tatsächlich konkrete Werbung enthält.

Der Begriff „Werbung“ ist nicht vorgeschrieben. 

Der Kreativität bei der Darstellung sind gesetzlich keine Grenzen gesetzt. Nur der geschäftliche Hintergrund muss eben klar werden. 

Wer den platten Begriff „Werbung“ vermeiden will, sollte vor Veröffentlichung eine fachanwaltliche Prüfung in Anspruch nehmen, um berechtigte Abmahnungen und evtl. Schadensersatzforderungen zu vermeiden. 

Hilft auch eine „Flucht ins sonnige Ausland“ (Mallorca, Malta)?

Wer glaubt, in Berlin oder Hamburg oder sonst weit weg von Frankfurt von der Rechtsprechung des OLG Frankfurt nicht betroffen zu sein, täuscht sich leider. 

Weil die Inhalte im Internet überall abrufbar sind, können Abmahnvereine oder betroffene Konkurrenten (der beworbenen Produktanbieter) gegen die Influencer/innen vor jedem Gericht in Deutschland vorgehen. 

Kurz gefasst ist nicht relevant, von wo die Information kommt, sondern wo sie bestimmungsgemäß abgerufen wird. 

Gleiches gilt selbst für Personen, die von Auslandsadressen Inhalte auch an Follower in Deutschland adressieren. Wegen der Wirkung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) sind die Entscheidungen deutscher Gerichte auch im Ausland über die dortigen Behörden vollstreckbar. 

Die anderen EU-Staaten und auch die Schweiz müssen die Entscheidungen anerkennen und sozusagen „im Auftrag“ vollstrecken. Für die Schweiz und auch weitere Staaten gilt das Luganer Zuständigkeits-, Zustellungs- und Vollstreckungsübereinkommen.

Zum Nachweis der Zuständigkeit deutscher Gerichte kann es genügen, wenn Zeugen (z. B. im Auftrag eines Abmahnvereins oder Konkurrenten der beworbenen Hersteller) sich als Follower dem Account anschließen. Ansonsten kann sich die Zuständigkeit aus der erkennbaren Bestimmung der Inhalte selbst, z. B. über die Sprache ergeben. Werden diese erkennbar (auch) für Interessenten in Deutschland publiziert, gilt die Zuständigkeit für die dann dem Inland zuzuordnenden Aktivitäten.

Wer also an irgendeiner Stelle Waren oder Dienste für Gegenleistungen jeglicher Art über Facebook, Instagram oder andere entsprechende Portale präsentiert, sollte dies zur Vermeidung unnötiger Kostenfolgen fachanwaltlich auf einen eventuellen Rechtsverstoß prüfen lassen. 


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