Corona Herbst 2021 - 3G Pflicht am Arbeitsplatz

Datenschutzrechtliche Fragen; Wann ist eine Kündigung möglich? Wie verhält es sich mit der Lohnfortzahlung?

Am 18. November hat der Bundestag mit der Mehrheit von SPD, Grünen und FDP das neue Infektionsschutzgesetz beschlossen, am 19. November hat der Bundesrat in einer Sondersitzung zugestimmt.

Das Gesetz enthält auch eine 3G-Regelung (geimpft, genesen, getestet) für den Arbeitsplatz. Die epidemische Lage von nationaler Tragweite soll zum 25. November auslaufen.

Was bedeutet 3G eigentlich?

3G bedeutet im Gegensatz zu 2G nichts anderes, als dass Arbeitnehmer entweder getestet, geimpft oder genesen sein müssen. Als Testnachweis gilt ausschließlich ein maximal 24 Stunden alter negativer Schnelltest beziehungsweise ein bis zu 48 Stunden alter PCR-Test.

Datenschutzrechtliche Zulässigkeit und Anforderungen

• Vor der Beschlussfassung im Bundestag hielt schon der Bundesdatenschutzbeauftragte 3G-Pflicht für Arbeitnehmer für „vorstellbar” Die Umsetzung der verpflichtenden 3G-Regelung müsse aber "datenschutzfreundlich ausgestaltet werden", sagte der Bundesdatenschutzbeauftragte Kelber. Die Arbeitgeber könnten demnach darauf verzichten, den Unterschied zwischen Impf-, Genesenen- oder Test-Status zu kennen. "Erforderlich sind klare, rechtssichere Regelungen, die das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Beschäftigten und den Infektions- beziehungsweise Gesundheitsschutz verhältnismäßig in Ausgleich bringen."
• Eine Speicherung des „G-Status“ wird z.B. dann, wenn der Zugang über ein automatisiertes Zugangssystem erfolgt, gem. § 26 Abs. 3 S. 1 BDSG als zulässig erachtet. Dabei darf jedoch lediglich der konkret nachgewiesene Status gespeichert jedoch nicht das Nachweisdokument eingescannt oder kopiert werden.
• Die Dauer der Speicherung wird allerdings durch den Erforderlichkeitsgrundsatz begrenzt, d.h. sobald der G-Status nicht mehr zur Überprüfung der Zugangsvoraussetzungen erforderlich ist, sind die Daten zu löschen, sofern der Arbeitgeber die weitere Verarbeitung nicht auf eine andere Rechtsgrundlage stützen kann. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang insbesondere § 2 Abs. 1 S. 3 SARS-CoV-2- Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV): Nach dieser Vorschrift darf der Arbeitgeber einen ihm – etwa im Rahmen der eben beschriebenen 3G/3G plus/2G-Zugangsregelungen – rechtmäßig bekannt gewordenen Impf- oder Genesenenstatus der Beschäftigten bei der „Festlegung und Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes (…) berücksichtigen“ (Hygienekonzepte).
• Eine Speicherung in der Personalakte ist grundsätzlich wegen der eigenständigen und vorübergehenden infektionsschutzrechtlichen Zweckbestimmung von 3G/3Gplus/2GZugangsregelungen nicht erforderlich und damit nicht zulässig. Die Speicherung des Vorliegens eines Impf-, Genesenen- und Teststatus muss wegen ihrer eigenständigen und vorübergehenden infektionsschutzrechtlichen Zweckbestimmung daher gesondert erfolgen. Zudem dürfen Zugriffe auf diese Daten nur im Rahmen eines Berechtigungskonzeptes stattfinden.
• Die Speicherdauer richtet sich nach der Erforderlichkeit. Sobald eine Überprüfung durch den Arbeitgeber nicht mehr gefordert ist, darf weder der „G-Status“ noch die Gültigkeitsdauer weiterhin aufbewahrt werden. Die jeweilige Gültigkeitsdauer ist zu überschreiben und dürfen nicht fortlaufend im Sinne einer Historie gespeichert werden.
• Soweit der Einsatz eines Beschäftigten z.B. im Außendienst nur erfolgen kann, wenn dieser die Zugangsvoraussetzungen nach der 3G-Regelung erfüllt, so ist eine Verarbeitung der Information, dass diese zum Zeitpunkt des geplanten Einsatzes erfüllt sind, durch den Arbeitgeber begründbar.

Arbeitgeber muss 3G kontrollieren

In Betrieben gilt die die 3G-Regel immer dann, wenn sich physischer Kontakt zu anderen nicht ausschließen lässt. Dies wird in der Praxis nahezu jedes Unternehmen betreffen, es kaum möglich sein wird, physische Kontakte vollständig auszuschließen. Mitarbeiter müssen einen 3G-Nachweis vorlegen und mit sich führen. Die 3G-Regel gilt auch für betriebliche Sammeltransporte der Beschäftigten zur oder von der Arbeitsstätte.

Maßnahmen vorerst bis 19. März 2022

Ferner enthält das IfSG einen bundeseinheitlichen Katalog von Schutzmaßnahmen in Paragraf 28a IfSG. Damit soll es möglich sein, je nach Entwicklung der Lage erforderliche Auflagen zu beschließen. Die Schutzvorkehrungen können bundesweit bis zum 19. März 2022 ergriffen werden. Eine Verlängerung um drei Monate ist möglich.

Ältere Bayerische 3G- Regelung auf Grundlage der 14. BayIfSMV

Die 3G-Regel, die nunmehr auch durch Bundesgesetz am Arbeitsplatz gelten soll, gilt in Bayern bereits seit dem 01.10.2021 für alle öffentlichen Einrichtungen wie Clubs und Discotheken, Kinos und Restaurants, Sportveranstaltungen aller Art sowie für den Besuch in Krankenhäusern und Pflegeheimen.

Der VGH München ging in seinem Beschluss vom 14.9.2021 – 25 NE 21.2226 gleichfalls von der Verfassungsgemäßheit der bayerischen 3G-Regelung aus. Der VGH hierzu auszugsweise:

„ Der Senat geht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass die in den angegriffenen Regelungen verankerte Zugangsbeschränkung zu Betrieben, Einrichtungen, Veranstaltungen, Angeboten und Dienstleistungen für Personen, die nicht im Sinne des § 2 Nr. 2, 4, 6 SchAusnahmV geimpft, genesen oder getestet sind, mit § 32 S. 1 in Verbindung mit §§ 28 I 1, 28 a I Nr. 4–8, 10–13 und 16 IfSG, welche den Verordnungsgeber ermächtigen, Betretungsverbote oder -bedingungen hinsichtlich bestimmter Orte zu definieren (§ 28 I 1 letzter Hs. IfSG) sowie die Verpflichtung zur Anwendung von Hygienekonzepten für Angebote mit Publikumsverkehr und Beschränkungen für Veranstaltungen, Reisen, Freizeit-, Sport-, Beherbergungs-, Bildungs- und Kultureinrichtungen sowie der Gastronomie vorzusehen (§ 28 a I Nr. 4–8, 10–13 und 16 IfSG), eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage hat.“

Was gibt die 14. BayIfSMV noch konkret vor?

In der 14. BayIfSMV wurde mit Änderung zum 19.10.2021 geregelt, dass der Zugang zu bestimmten Veranstaltungen, Angeboten und Betrieben für Beschäftigte mit Kundenkontakt nur dann erfolgen darf, wenn diese geimpft, genesen oder getestet sind und dies nachweisen können (vgl. § 3 der 14. BayIfSMV).

Dabei ist der Zugang zu bestimmten Angeboten nur mit einem Nachweis eines Nukleinsäure-Tests (PCR) möglich (vgl. § 15 Abs. 4 S. 1 der 14. BayIfSMV) bzw. können die Anbieter, Veranstalter oder Betreiber freiwillig 3Gplus oder 2G einführen (vgl. § 3 a Abs. 1, 2 der 14. BayIfSMV). Diese Verschärfungen betreffen dann nicht nur die Kunden selbst, sondern auch die Beschäftigten mit Kundenkontakt.

Seit dem 06.11.2021 gelten zusätzlich, wenn die sog. Krankenhausampel auf Gelb oder Rot steht, in einigen Bereichen verschärfte Nachweiserfordernisse (3Gplus, 2G, vgl. § 16 Abs.1 S. 3 Nrn. 2, 3 ff., § 17 S. 2, Nrn. 1, 2, 3, 5, § 17 a Abs.1 S.2 der 14. BayIfSMV, Änderung vom 05.11.2021). Außerdem gilt seit dem 06.11.2021 in der Ampelstufe Rot, dass bei Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten diese und der Inhaber dann, wenn sie in der Arbeitszeit Kontakt zu anderen Personen Seite 2 von 3 Bayerisches Landesamt für Datenschutzaufsicht (Kunden, andere Beschäftigte oder sonstige Personen) haben können, nur Zutritt zum Betrieb erhalten dürfen, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind (vgl. § 17 S.2 Nr. 4, §17a Abs.1 S.2 der 14. BayIfSMV).

Der Arbeitgeber muss den „G-Status“ der jeweils unter diese Regelung fallenden Beschäftigten überprüfen, vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 14. BayIfSMV – auf diese Vorschrift wird an verschiedenen Stellen der 14. BayIfSMV verwiesen, etwa § 17 S. 2 Nr. 4 Halbsatz 2 der 14. BayIfSMV.

Arbeitsrechtliche Konsequenzen bei Verstößen: Wann ist eine Kündigung möglich? Wie verhält es sich mit der Lohnfortzahlung?

Betreten Arbeitnehmer den Betrieb ohne entsprechenden 3G-Nachweis oder möchte jemand seinen Status nicht preisgeben handeln die Arbeitnehmer rechtswidrig. Doch ist der Arbeitgeber auch dazu berechtigt, das Arbeitsverhältnis bei einem Verstoß gegen die 3G-Regelung (ggf. außerordentlich) zu kündigen? Hier kommen folgende Reaktionsmöglichkeiten in Betracht:

• die Person kann die Arbeitsstätte nicht betreten und daher die Arbeitsleistung nicht erbringen. Nach dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ ist diese Zeit nicht zu vergüten. Etwas anderes kann gelten, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit im Homeoffice erbringen kann
• die Weigerung begründet eine Pflichtverletzung, die abgemahnt werden kann,
• Ohne eine vorherige Abmahnung ausgesprochen zu haben, berechtigt der erstmalige Verstoß den Arbeitgeber grundsätzlich nicht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Eine derartige Kündigung wäre unverhältnismäßig. 
• Weigert sich der Arbeitnehmer dauerhaft, einen 3G-Nachweis vorzulegen, kann als ultima ratio eine Kündigung in Betracht kommen. Hier ist im Rahmen der Negativprognose aber meines Erachtens die zeitliche Befristung der 3G-Regelung zu beachten. Für eine Kündigung dürften somit hohe Anforderungen greifen.

Ich helfe Ihnen bei Fragen im Umgang mit 3G am Arbeitsplatz gerne weiter!