Dos und Don’ts des E-Mail-Marketings – Teil 1/3: Wann benötige ich eine Einwilligung?

Die Grenzen der E-Mail-Werbung im Lichte der aktuellen Rechtsprechung 

Wer heute E-Mail-Werbung betreiben will, muss sich in der in der rechtlichen Gemengelage aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), dem Telemediengesetz (TMG) sowie der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) auskennen. 

Bereits in der Vergangenheit sahen diese Regelungen zahlreiche Einschränkungen vor, die die Versender von E-Mail-Werbung einem hohen Abmahnrisiko aussetzten. Wie ein Blick in die jüngere Rechtsprechung zeigt, haben die Gerichte die bisher geltenden Grenzen noch enger gezogen. Viele praktizierte Modelle stehen damit vor dem Aus.

In dieser dreiteiligen Artikel-Reihe werden daher zur Sensibilisierung der rechtlichen Eckpunkte aktuelle Entscheidungen hervorgehoben. 

Wann ist eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden erforderlich?

Grob gesagt ist jegliche E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung des Empfängers wettbewerbswidrig. Eine solche Einwilligung kann nur dann als tatsächlich erteilt in Betracht gezogen werden, sofern dies durch das aktive Setzen eines Hakens oder eine zusätzliche Unterzeichnung geschieht (sog. Opt-in). Wurde gemäß Opt-in verfahren, ist zur rechtssicheren Einwilligungseinholung anschließend eine erneute Bestätigung des E-Mail-Empfängers einzuholen (sog. Double-Opt-in). 

Wann liegt eine ausdrückliche Einwilligung vor?

Wie schnell eine ausdrückliche Einwilligung als nicht vorliegend angesehen wird, zeigt unter anderem die Entscheidung des LG München vom 04.06.2018 (Az. 4 HK O 8135/17). 

Einwilligungen werden von den Gerichten nur anerkannt, wenn die Einwilligungsaufforderung hinreichend transparent gestaltet ist. Es ist daher erforderlich, dass der jeweils Einwilligende die konkret zugrunde liegende Sachlage erkennen muss. 

Nicht ausreichend ist es, wenn der Kunde mit einer voreingestellten Eiwilligungserklärung konfrontiert wird und zur Rücknahme dieser Einwilligung erst aktiv werden muss, also automatisch voreingestellte Checkboxen benutzt werden und Haken dort erst gesetzt oder entfernt werden müssen, um der Zusendung von Werbung zu widersprechen (sog. Opt-out). 

Auch der pauschale Hinweis auf die Widerruflichkeit der Einwilligung ist nur dann im ausreichenden Maß klar und deutlich, sofern eine separate Erklärung abgegeben wird. Separat bedeutet in diesem Fall zum einen mittels eines separaten Vorgangs (z. B. separat zur Erstellung eines allgemeinen Kundenkontos), zum anderen äußerlich separat, sodass die Einwilligungserklärung nicht undifferenzierter Teil sonstiger Erklärungen oder Textpassagen darf sein (z. B. Teil der Zustimmung zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbestimmungen). 

E-Mail-Werbung für Bestandskunden ohne ausdrückliche Einwilligung

Nach dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG kann eine E-Mail-Werbung auch ohne ausdrückliche Einwilligung zulässig sein, wenn

• ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
• der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Als Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot darf der Anwendungsbereich dieser Regelungen nur in engen Fällen angenommen werden. Insbesondere um die Voraussetzungen, welche Dienstleistungen oder Waren ähnlich sind oder wann klar und deutlich über das Widerspruchsrecht aufgeklärt ist, wurde in der Vergangenheit viel gestritten. 

Dieser Streit wird weitergehen. Da im Streitfall der Nachweis einer ausdrücklichen Einwilligung nicht gelingen dürfte, bleibt dem abgemahnten Unternehmen nur als letzter Anker ein Weg zur Rechtmäßigkeit über den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG. 

Sonderfall: Ist der Versand von kostenlosen Gutscheinen unerlaubte E-Mail-Werbung?

Nach Auffassung des LG Frankfurt in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 22.03.2018 (Az. 2-03 O 372/17) sei der Versand von Gutscheinen als Werbung einzustufen. Auch nach vorherigem geschäftlichen Kontakt im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Ware sei ein solches Angebot unzulässig. 

Im entschiedenen Fall konnte der Gutschein – wie so oft – für das gesamte Sortiment eingelöst werden, also inklusive der Produktkategorie der vormals bestellten Ware.

Das Landgericht stellte darauf ab, dass eben nicht, oder besser gesagt, nicht nur ähnliche Waren beworben werden sollten, sondern auf das gesamte Leistungsangebot der Werbenden abgestellt wird und somit faktisch möglicherweise zwar auch ähnliche Waren beworben wurden, aber eben nicht nur. 

Keine Bewerbung des gesamten Produktangebotes oder andere, als die bestellten Produkte

Der Rechtsgedanke, der sich aus der Entscheidung ziehen lässt, ist, dass selbst Bestandskunden nur hinsichtlich solcher Produkte kontaktiert werden dürfen, die eine ausschließliche Ähnlichkeit zu den bereits in Anspruch genommenen Produkten haben. 

Ein Verweis auf generelle oder gar andere Produkte ist dabei ausgeschlossen. 

Lesen Sie zu diesem Thema auch: 

Teil 2/3: Wann fängt eine Geschäftsbeziehung an?

Teil 3/3: Unterschiedliche Behandlung von isolierten und integrierten Kundenzufriedenheitsumfragen?