Dos und Don’ts des E-Mail-Marketings – Teil 2/3: Werbung im Wege einer Geschäftsbeziehung

Die Grenzen der E-Mail-Werbung im Lichte der aktuellen Rechtsprechung 

Ohne ausdrückliche Einwilligung ist E-Mail-Marketing nur möglich, wenn sich der Werbende auf einen Ausnahmetatbestand nach § 7 Abs. 3 UWG stützen kann. Diese Ausnahmeregelung bezieht sich ausschließlich auf Werbe-E-Mails im Zusammenhang mit Bestandskunden bzw. E-Mail-Empfängern, zu denen bereits eine Geschäftsbeziehung besteht. 

Eine interessante Entscheidung ist durch das OLG Düsseldorf am 20.04.2018 (Az. I-20 U 155/16) ergangen. Dieses äußerte sich nun zu der Frage, wann überhaupt von einer Geschäftsbeziehung, im Rahmen derer eine E-Mail-Adresse eingeholt wurde, zu sprechen ist. 

Ist die bloße Geschäftsanbahnung bereits eine Geschäftsbeziehung? 

Im zu entscheidenden Fall gab es eine Geschäftsanbahnung sowie Korrespondenz der Beteiligten, die jedoch am Ende nicht zu einem Vertragsschluss geführt hat. Eine bloße Geschäftsanbahnung ohne Folgevereinbarung ist für die Annahme einer Geschäftsbeziehung jedoch nicht ausreichend – so das OLG in der genannten Entscheidung. 

Wenn also ein Vertrag nicht zustande gekommen ist, ist mangels Geschäftsbeziehung die Nutzung der E-Mail-Adresse für werbliche Zwecke zunächst per se wettbewerbswidrig, wenn keine ausdrückliche Einwilligung nachgewiesen werden kann. 

Im E-Mail-Marketing gilt damit der Grundsatz: kein Vertrag, keine Einwilligung, keine Nutzung

Auf die besondere Sorgfalt bei mündlich geschlossenen Verträgen wies das LG München in seiner Entscheidung vom 09.08.2018 (Az. 17 HK O 301/18) hin. 

Sollte der mündliche Vertragsschluss mangels ausreichender Dokumentation nicht nachweisbar sein, ist davon auszugehen, dass es höchstens zu einer bloßen Geschäftsanbahnung kam, sodass E-Mails, die den vermeintlichen Vertragsschluss im Nachgang bestätigen, als unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG zu kategorisieren sind. 

Kann ich mich auf das Europäische Datenschutzrecht (DSVO) berufen?

Interessant ist hier die Diskrepanz zwischen dem deutschen Wettbewerbsrecht und dem europäischen Datenschutzrecht: Wo nach europäischen Grundsätzen eine geschäftliche Anbahnung bereits ausreichend wäre, um die E-Mail-Adresse auch für werbliche Zwecke auf Grundlage berechtigter Interessen zu nutzen (vgl. EG 47 zur DSGVO, S. 7), lässt das deutsche Wettbewerbsrecht dies gerade nicht zu. 

Diese faktische Kollision der unterschiedlich strikten Handhabe im E-Mail-Marketing löst sich nach derzeitigem Stand durch Art. 95 DSGVO. Dieser verweist auf die ePrivacy-Richtlinie und dem in diesem Zusammenhang geschaffenen Art. 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, sodass in der Gesamtbetrachtung der Regelungsgehalt des § 7 UWG eine andere Bewertung verdrängt. 

Hier ist zu bedenken, dass diese Ansicht aber dem Duktus der Datenschutzbehörden angepasst ist. Erst mit Verabschiedung der ePrivacy-Verordnung (ePVO) wird hier Klarheit herrschen. 

Display-Werbung in der E-Mail-Inbox ist kein E-Mail-Marketing

Werbeanzeigen in E-Mail-Postfächern, mögen diese auch äußerlich dem Erscheinungsbild von eingegangenen E-Mails nachempfunden sein, unterfallen nicht den strengen Regelungen des E-Mail-Marketings. Davon geht das OLG Nürnberg, Urteil vom 15.01.2019 (Az. 3 U 724/18), aus. 

Danach fehlt es bereits an einer E-Mail als solcher, da die Anzeige nicht gezielt an einen Adressaten versendet wird. Zudem bleibt die Anzeige trotz äußerlicher Ähnlichkeit zu einer E-Mail deutlich als Werbung erkennbar. Die Erteilung der ausdrücklichen Einwilligung oder das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes nach § 7 Abs. 3 UWG ist somit irrelevant. 

Notwendigkeit der ausdrücklichen Einwilligung oder des § 7 Abs. 3 UWG

Auch wenn diese Ansicht unter Verweis auf den klaren Widerspruch zwischen DSGVO und des UWG derzeit gut in Frage gestellt werden könnte, ist die Handhabung von E-Mail-Werbung ohne Einwilligung bzw. ohne Ausnahmetatbestand eher mit Vorsicht zu genießen. Denn wer weder eine ausdrückliche Einwilligung noch einen Ausnahmetatbestand nach § 7 Abs. 3 UWG nachweisen kann, kreiert durch seine Werbe-E-Mails wettbewerbswidrigen Spam. 

Demnach ist die generelle sehr restriktive Beurteilung von E-Mail-Werbung stets zu beachten, insbesondere im B2C-Bereich. 

Wer haftet für Fehler der eingesetzten Onlineagenturen?

Unternehmen haften auch für ihre beauftragten Online-Agenturen, die E-Mails versehentlich an Empfänger versenden. Im so vom LG Frankenthal mit Urteil vom 10.07.2018 (Az. 6 O 322/17) entschiedenen Fall verschickte ein Dienstleister eine Marketing-E-Mail versehentlich an die E-Mail-Adresse des Klägers.

Obwohl der Beworbene keinerlei Zugriffsmöglichkeiten auf den die wettbewerbswidrige E-Mail verursachenden Ablauf hatte, wurde er als Störer, dem der Verstoß zuzurechnen sei, qualifiziert, da bereits die ursprüngliche Beauftragung mit Marketingmaßnahmen und die objektive Bewerbung seines Unternehmens dazu ausreiche. 

Lesen Sie zu diesem Thema auch: 

Teil 1/3: Wann benötige ich eine Einwilligung?

Teil 3/3: Unterschiedliche Behandlung von isolierten und integrierten Kundenzufriedenheitsumfragen?