Ist (ungleichartige) Wahlfeststellung verfassungswidrig? Diese Auffassung vertritt der 2. Senat des BGH

Der 2. Senat des Bundesgerichtshofs für Strafsachen hat auf die Revision eines Angeklagten, der vom Landgericht Meiningen „wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei" in 19 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden war, die Verhandlung unterbrochen und bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie sich seiner Rechtsansicht anschließen, wonach die sogenannte „ungleichartige Wahlfeststellung" gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit von Strafgesetzen (Art. 103 Absatz 2 Grundgesetz) verstößt.

Der Senat ist der Ansicht, dass die Wahlfeststellung auch in einer reduzierten Form, in welcher sie seit 1950 vom BBGH als zulässig angesehen wurde, gegen Art. 103 Absatz 2 GG verstößt, weil es sich nicht nur um eine prozessuale Entscheidungsregel, sondern um eine sachlich-rechtliche Strafbarkeitsregel handele, die dem Gesetzesvorbehalt unterliege. Er hat deshalb gemäß § 132 Absatz 3 Gerichtsverfassungsgesetz bei den übrigen Strafsenaten des BGH angefragt, ob sie sich dieser Rechtsansicht anschließen oder an ihrer bisherigen, entgegenstehenden Rechtsprechung festhalten. Im letzteren Fäll könnte der anfragende Senat, wenn er an seiner Ansicht festhalten will, die Sache dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorlegen.

Bei der „ungleichartigen Wahlfeststellung" handelt es sich um eine in Grenzen bereits vom Reichsgericht anerkannte, auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhende Rechtsfigur. Danach kann ein Beschuldigter „wahlweise", also wegen Verstoßes entweder gegen das eine oder gegen das andere Strafgesetz verurteilt werden, wenn nach Durchführung der Beweisaufnahme offen bleibt, welchen von beiden Tatbeständen er verwirklicht hat, und die Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass keiner von beiden erfüllt wurde. Entwickelt wurde diese Verurteilungsmöglichkeit ursprünglich für Fälle, in denen ungeklärt bleibt, ob ein Beschuldigter, bei dem gestohlene Sachen gefunden werden, diese selbst gestohlen (Diebstahl) oder von dem Dieb erworben hat (Hehlerei); beide Tatbestände schließen sich aus. Nach bisher ständiger Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs kann aber eine „wahlweise" Verurteilung erfolgen, da beide Taten „rechtsethisch und psychologisch vergleichbar" seien. Im Laufe der Jahre wurde die Figur der ungleichartigen Wahlfeststellung - unter dieser Voraussetzung - auf zahlreiche andere Tatbestandspaare ausgedehnt.

Eine „wahlweise Verurteilung" steht in einem Spannungsverhältnis zu der Verfassungsgarantie des Art. 103 Absatz 2 Grundgesetz, wonach der Schuldspruch wegen einer Straftat auf den Verstoß gegen ein „bestimmtes" Gesetz gestützt sein muss. Eine „Analogie" zulasten des Beschuldigten, also eine Verurteilung wegen eines nur „ähnlichen" Verstoßes, ist unzulässig. Eine zwischenzeitliche gesetzliche Regelung wurde 1946 aufgehoben.

(BGH, Beschluss vom 28.01.2014 - 2 StR 495/12)