Kündigung wegen Testverweigerung – darf der Arbeitgeber das?

Ein Beitrag von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck und Dr. Attila Fodor, Berlin und Essen.

Der tägliche Coronatest ist aus dem Arbeitsalltag vieler Arbeitnehmer kaum noch wegzudenken. Was aber, wenn man den vorgeschriebenen Coronatest verweigert? Darf dem Arbeitnehmer deshalb gekündigt werden? Und: Woran könnte eine solche Kündigungen in der Praxis scheitern? Dazu der Kündigungsschutzexperte Anwalt Bredereck:

Arbeitnehmer sind regelmäßig verpflichtet, sich entsprechend dem an ihrem Arbeitsplatz geltenden Hygienekonzept testen zu lassen. Tun sie das nicht, verstoßen sie damit gegen ihre arbeitsvertraglichen Pflichten.

Wie aber darf der Arbeitgeber darauf reagieren? Darf er deshalb sofort kündigen, oder muss er auf eine erstmalige Testverweigerung zuerst mit einer Abmahnung reagieren, so dass es nur im Fall einer erneuten Testverweigerung zur Kündigung kommen darf?

Eine Kündigung wäre wohl nur dann erlaubt, wenn man die Testverweigerung als einen beginnenden Dauerverstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten werten würde, ähnlich einer Arbeitsverweigerung, wo der Arbeitnehmer klar macht, dass er seine arbeitsvertragliche Pflicht in Zukunft nicht einhalten wird.

Versteht man die Testverweigerung so, könnte in der Tat auf die Abmahnung verzichtet werden, weil man davon ausgehen müsste, dass der Arbeitnehmer durch eine Abmahnung nicht von einer zukünftigen Verweigerungshaltung abzubringen gewesen wäre.

Allerdings sprechen sich die ersten Arbeitsgerichte, etwa das Arbeitsgericht Hamburg, gegen eine solche Einschätzung aus. Nach deren Auffassung ist nicht auszuschließen, dass sich der Arbeitnehmer durch eine Abmahnung von seiner ursprünglichen Verweigerungshaltung abbringen lassen könnte.

Deshalb, so beispielsweise das Arbeitsgericht Hamburg, müsste dem Arbeitnehmer, der seiner Verpflichtung zur Testung nicht nach kommt, regelmäßig zuerst eine Abmahnung erteilt werden, bevor ihm wirksam gekündigt werden darf.

Ich gehe nach derzeitigem Stand davon aus, dass sich diese Auffassung bei den Arbeitsgerichten landesweit durchsetzen wird. Der Arbeitgeber wird nach einer erstmaligen Testverweigerung seines Arbeitnehmers daher regelmäßig erst einmal noch nicht kündigen, sondern diesen Erstverstoß nur mit einer Abmahnung ahnden dürfen. Eine Kündigung wäre allenfalls erst nach einer erneuten Testverweigerung erlaubt.

Arbeitnehmern, denen wegen Testverweigerung gekündigt wurde, rate ich dazu, sich umgehend nach den Chancen einer Kündigungsschutzklage zu erkundigen. Meist sind die Chancen gut, den Arbeitsplatz mit einer Klage zu retten. In den meisten Fällen lässt sich eine hohe Abfindung herausholen.

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