Schadensersatzanspruch bei nicht gewährten Urlaubstagen im bestehenden Arbeitsverhältnis

Grundsätzlich hat ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch, wenn er rechtzeitig Urlaub verlangt hat, dieser ihm jedoch nicht gewährt wird und irgendwann aus Gründen, die der Arbeitnehmer nicht zu vertreten hat, nicht mehr genommen werden kann.

Der im Verzugszeitraum verfallene Urlaubsanspruch wandelt sich dann gem. §§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, 280 Abs. 1 und Abs. 3, 283 S. 1, 286 Abs. 1 S. 1, 287 S. 2 und 249 Abs. 1 BGB in einen Schadensersatzanspruch um. Während der 9. Senat des BAG bis vor Kurzem noch entschieden hat, dass dieser Anspruch in Geld besteht, so hat er nunmehr in seinem Urteil vom 16.05.2017 – 9 AZR 572/16 – seine Rechtsprechung bezogen auf Schadensersatzansprüche, die an die Stelle des Ersatzurlaubsanspruches treten, geändert. Danach handelt es sich nunmehr um einen Schadensersatzanspruch, der die Gewährung von Ersatzurlaub zum Inhalt hat.

Dieser Ersatzurlaubsanspruch tritt als Schadensersatzanspruch (§ 249 Abs. 1 BGB) an die Stelle des ursprünglichen Urlaubsanspruches. Dabei bewirkt er, dass der Urlaubsanspruch, der zwar mittlerweile am Ende des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraumes erloschen ist, bei rechtzeitigem Verlangen des Arbeitnehmers nicht ohne Kompensation untergeht. Damit wird der auf bezahlte Freistellung gerichtete Urlaubsanspruch grundsätzlich sichergestellt.

Zu berücksichtigen ist allerdings, dass hier der Arbeitnehmer Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution erhält. Danach ist der Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Zustand nicht eingetreten wäre. Bezogen auf den Urlaubsanspruch kann der Arbeitnehmer dementsprechend verlangen, so gestellt zu werden, als sei der von ihm rechtzeitig geltend gemachte und vom Arbeitgeber nicht gewährte Urlaub gerade nicht verfallen. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Ersatzurlaubsanspruch den Modalitäten des verfallenen Urlaubsanspruchs unterliegt. Lediglich das Fristenregime des Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) kommt nicht mehr zu Anwendung.

Zu beachten ist, dass hier lediglich der Anspruch auf bezahlte Freistellung wieder eingeräumt wird. Genau hierdurch ist die Naturalrestitution bewirkt, nicht erst durch die Freistellung selbst.

Kann die Freistellung durch den Wegfall der Arbeitspflicht, wie beispielsweise in der Freistellungsphase der vereinbarten Altersteilzeit, nicht mehr gewährt werden, liegt ein durch § 7 Abs. 4 BUrlG besonders geregelter Fall des Leistungsstörungsrechts vor.

Dies wiederum bedeutet, dass ausschließlich erst nach rechtlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 7 Abs. 4 BUrlG der Ersatzurlaub in Geld abzugelten ist. Vorher besteht hierauf kein Anspruch. Insoweit hat der 9. Senat seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben.