Wettbewerbsverbot trotz fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber?

Während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses dürfen Arbeitnehmer ihrem Arbeitgeber keine Konkurrenz machen. Obwohl dies selbstverständlich erscheint, tauchen in der Praxis recht häufig Fragen rund um das Wettbewerbsverbot auf, so vor allem bei bevorstehender oder streitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Ausdrücklich ist das Wettbewerbsverbot nur für Handlungsgehilfen, also kaufmännische Angestellte geregelt, und zwar in § 60 Abs. 1 HGB. Für alle anderen Gruppen von Arbeitnehmern ist § 60 Abs. 1 HGB nach einhelliger Ansicht entsprechend anzuwenden, und zwar als Konkretisierung eines allgemeinen Rechtsgedankens, der seine Grundlage in der Treuepflicht des Arbeitnehmers hat und auch in § 241 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommt.

Es ist somit sämtlichen Arbeitnehmern untersagt, im Geschäftsbereich des Arbeitgebers selbstständig oder für Dritte tätig zu werden, und zwar unabhängig von einer ausdrücklichen entsprechenden individual- oder kollektivrechtlichen Vereinbarung (ständige Rechtsprechung, siehe BAG vom 24.03.2010 – 10 AZR 66/09, NZA 2010, 693).

Maßgeblich für die Geltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses. Demnach endet das Wettbewerbsverbot mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ungeachtet des Beendigungsgrundes. Es gilt auch während des Ruhens der Arbeitspflicht, etwa während der Elternzeit, bei Krankheit oder während des Urlaubs.

Im gekündigten Arbeitsverhältnis besteht das Wettbewerbsverbot uneingeschränkt bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fort. 

Bei der fristlosen Kündigung endet das Wettbewerbsverbot mit deren Zugang. Erhebt der Arbeitnehmer gegen die Kündigung jedoch eine Kündigungsschutzklage, so ist er für die Dauer dieses Verfahrens an das Wettbewerbsverbot gebunden (BAG vom 25.04.1991 – 2 AZR 624/90, NZA 1992, 212). Der Arbeitnehmer steht in diesem Fall vor dem Problem, dass er einerseits gem. § 615 S. 2 BGB gehalten ist, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, um eine Kürzung des ihm zustehenden Annahmeverzugslohns zu vermeiden, andererseits aber bei einem Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot eine – erneute – außerordentliche Kündigung riskiert.

Das Bundesarbeitsgericht löst diese Problematik in der Weise, dass das Unterlassen einer Wettbewerbstätigkeit für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens nur dann „böswillig“ i. S. d. § 615 S. 2 BGB ist, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten zu erkennen gibt, dass er mit einer Wettbewerbstätigkeit nach dem faktischen Ende des Arbeitsverhältnisses einverstanden ist (BAG vom 28.01.2010 – 2 AZR 1008/08, NZA-RR 2010, 461; BAG vom 25.04.1991 – 2 AZR 624/90, NZA 1992, 212). Ist dies nicht der Fall, braucht der Arbeitnehmer nicht zu befürchten, dass der ihm zustehende Annahmeverzugslohn gem. § 615 S. 2 BGB gekürzt wird, wenn er seine Arbeitskraft nur durch Aufnahme einer Wettbewerbstätigkeit anderweitig verwerten kann. Nimmt er gleichwohl eine Wettbewerbstätigkeit auf, riskiert der Arbeitnehmer eine erneute außerordentliche Kündigung, deren Wirksamkeit das BAG im Rahmen einer Einzelfallabwägung prüft. Dabei sind insbesondere die folgenden drei Aspekte zu Gunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG vom 23.10.2014 – 2 AZR 644/13, NZA 2015, 429):

(1.) Die Wettbewerbstätigkeit ist erst durch eine frühere – unwirksame – Kündigung ausgelöst worden.

(2.) Der Wettbewerb war nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt, sondern stellte zunächst nur eine Übergangslösung für den Schwebezustand bis zur Klärung der Rechtslage dar.

(3.) Dem Arbeitgeber wurde aufgrund der Art und der Auswirkungen der Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt.

Ist streitig, ob eine Kündigung des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis beendet hat, sollte der Arbeitnehmer mit Blick auf eine beabsichtigte Konkurrenztätigkeit darauf hinwirken, dass der (ehemalige) Arbeitgeber in diese Konkurrenztätigkeit einwilligt. Tut der Arbeitgeber dies nicht, begibt er sich der Möglichkeit, einen geschuldeten Annahmeverzugslohn um die Beträge zu kürzen, die der Arbeitnehmer mit der Konkurrenztätigkeit anderweitig verdient hätte. Willigt er hingegen ein, hat der Arbeitnehmer die Sicherheit, dass der Arbeitgeber ihn wegen der Konkurrenztätigkeit nicht erneut außerordentlich kündigen kann.