Bestellerprinzip – Umgehung durch den Makler möglich?

Die Reform im letzten Jahr hat zum 01.06.2015 das Bestellerprinzip bei Wohnungsmaklern eingeführt.

Demnach können die Provisionen des Maklers nicht mehr auf den Mieter übertragen werden, wenn eine Beauftragung des Maklers durch den Vermieter erfolgte. Der Provisionsanspruch richtet sich dann nur an den Vermieter. Und dabei sollte es auch bleiben.

Für einen Anspruch des Maklers auf Provisionen sind vier Voraussetzungen erforderlich:

• Maklervertrag
• Maklertätigkeit: Nachweis/Vermittlung
• Hauptvertrag = Mietvertrag
• Kausalität zwischen der Maklerleistung und dem Abschluss des Hauptvertrages

Bei der Frage des Bestellerprinzips dreht es sich im Kern um das Zustandekommen des Maklervertrages.

Derjenige, der sich mit einem Begehren an den Makler wendet, kann so lange davon ausgehen, dass der Vermieter den Makler beauftragt hat, bis der Makler eine Aufklärung über die Provisionen vorgenommen hat und aus der Situation zweifelsfrei hervorgeht, dass er für den Mieter tätig wird.

Darin ist der Abschluss eines Maklervertrages zu sehen.

Im Bereich der Vermietung erlaubte es der Wortlaut der alten Fassung des § 3 Wohnungsvermittlungsgesetz, diese Maklerprovisionen auf den Mieter zu übertragen.

Mit der Gesetzesänderung im letzten Jahr kann das Provisionsbegehren nur gegenüber demjenigen geltend gemacht werden, der nach Aufklärung über die Provisionen in deren Kenntnis die Maklertätigkeit in Anspruch nimmt.

Das ist vorliegend der Vermieter.

Anders verhält es sich, wenn sich der Mieter direkt an den Makler wendet und nach Aufklärung über die Provisionen seine Tätigkeit in Anspruch nimmt. Dann ist der Maklervertrag mit dem Mieter zustande gekommen, gegen den auch der Provisionsanspruch gerichtet werden kann.

Von diesem grundsätzlichen Prinzip versuchen die Makler immer wieder Umgehungen zu finden. Ob sie es Vertragsgebühr, Schreibgebühr oder wie in dem jüngsten Fall Besichtigungsgebühr nennen, im Ergebnis wird ein Entgelt für die Tätigkeit des Maklers verlangt.

Eine Vereinbarung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen soll nach Ansicht des Landgerichts Hamburg insoweit nicht möglich sein. Im vorliegenden Fall hatte der Makler eine Vertragsgebühr von 250,00 € verlangt.

„Jede Entgeltregelung in AGB, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine Abweichung wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1.“

In dem Fall, der derzeit vor dem Landgericht Stuttgart verhandelt wird, hatte ein Makler von jedem Besichtigenden eine Besichtigungsgebühr von 35,00 € verlangt.

Dies begründete der damit, dass die Besichtigung nicht die Vertragsverhandlung i.S.d. Wohnvermittlungsgesetz darstelle und daher eine eigene Dienstleistung sei.

Diese Begründung vermag vor dem Hintergrund des Wortlautes des § 3 Abs. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz nur wenig überzeugen. Darin heißt es:

„(2) Der Wohnungsvermittler darf vom Wohnungssuchenden für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume kein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, das zwei Monatsmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer übersteigt. Nebenkosten, über die gesondert abzurechnen ist, bleiben bei der Berechnung der Monatsmiete unberücksichtigt.“

Es dürfte insoweit eine Tätigkeit i.S.d. § 3 Abs. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz gegeben sein, indem der Makler den Interessenten die Wohnung zeigt und daher den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Mietvertrages über Wohnraum erbringt.

In einigen Tagen wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart in dieser Angelegenheit erwartet. Dann dürfte sich die Frage beantworten, ob tatsächlich eine Gesetzeslücke zur Umgehung des Bestellerprinzips gegeben ist.