Richtig reagieren bei Abmahnung wegen E-Mail-Werbung

E-Mail-Werbung ist ein effizientes Mittel, um mit wenig Aufwand und Kosten potentzielle Kunden auf eigene Produkte und Dienstleistungen aufmerksam zu machen. Zahlreiche Unternehmen machen daher von diesem Instrument des Direktmarketings umfangreich Gebrauch. Dabei wird jedoch häufig übersehen, dass E-Mail-Werbung ohne Einwilligung des Empfängers unzulässig ist. Sowohl der Betroffene als auch Mitbewerber und Verbände können unerlaubte E-Mail-Werbung abmahnen. Dann stellt sich die Frage, ob und wie man auf eine Abmahnung wegen Spam reagieren sollte.

Wann ist E-Mail-Werbung zulässig?

Werbe-E-Mails dürfen an Verbraucher (B2C) und Unternehmer (B2B) grundsätzlich nur mit Einwilligung des Empfängers versendet werden. Der Begriff Werbung ist dabei weit zu verstehen. Unter Werbung fallen nicht nur Newsletter, sondern z.B. auch Kundenzufriedenheitsbefragungen (Bewertungs-Reminder). Auch die Übersendung einer Rechnung an einen Kunden per Mail, die einen Bewertungs-Reminder enthält, ist ohne Einwilligung unerlaubte Werbung (Spam).

E-Mail-Werbung nur mit Einwilligung 

Eine wirksame Einwilligung setzt voraus, dass der Empfänger weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und klar ist, welche Produkte oder Dienstleistungen von welchen Unternehmen die Einwilligung erfasst. Die oft in Newsletter-Anmeldemasken enthaltene Angabe „Ich willige in den Erhalt eines Newsletters ein“ genügt daher nicht.

Einwilligung per Double-Opt-In

Die Einwilligung ist dabei im sog. Double-Opt-In-Verfahren (DOI) einzuholen. Bei diesem Verfahren wird an die bei der Anmeldung genannte E-Mail-Adresse eine weitere E-Mail gesendet, in der der E-Mail-Inhaber gebeten wird, die Anmeldung zum Newsletter etc. durch Anklicken eines Links zu bestätigen. Im Zweifel muss der Versender von E-Mail-Werbung nachweisen, dass er die E-Mail des Betroffenen im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens gewonnen hat.

Ausnahmweise ohne Einwilligung 

Ausnahmsweise ist die Versendung von E-Mail-Werbung ohne Einwilligung zulässig, sofern die Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 UWG erfüllt sind. Danach dürfen Werbe-E-Mails an Verbraucher oder Unternehmer ohne Einwilligung versendet werden, wenn

1. der Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung die E-Mail-Adresse von dem Kunden erhalten hat,
2. der Unternehmer die E-Mail-Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Wichtig: Es müssen alle vier Voraussetzungen erfüllt sein, was jedoch häufig nicht der Fall ist, scheitert es entweder an der einen oder anderen Voraussetzung.

Bei Spam drohen Abmahnungen und Anwaltskosten

Liegen weder die Voraussetzungen von § 7 Abs. 3 UWG noch eine wirksame Einwilligung vor, stellt E-Mail-Werbung einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (B2C) bzw. in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (B2B) dar. 

Der Betroffene bzw. das betroffene Unternehmen hat daher einen Anspruch auf Unterlassung und – sofern ein Anwalt mit der Abmahnung beauftragt wurde - auf Erstattung von Abmahnkosten. Je nach Streitwert können die Abmahnkosten mehrere Hundert EUR betragen.

Der Unterlassungsanspruch kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erfüllt werden. Und genau hier liegt das Problem von Abmahnungen wegen unerlaubter Werbung. Denn nach der Rechtsprechung darf die Unterlassungserklärung nicht auf eine bestimmte E-Mail-Adresse beschränkt werden, sondern muss sich auf die Person des Abmahners beziehen. 

Bei Abgabe einer Unterlassungserklärung droht Vertragsstrafe

Würde man die Unterlassungserklärung auf E-Mail-Adressen beschränken, wäre das Risiko einer Vertragsstrafe geringer, da man E-Mail-Adressen auf eine Blacklist setzen und sicherstellen könnte, dass zumindest an diese E-Mail-Adressen keine Werbe-E-Mails mehr versendet wird. Allerdings muss sich der Betroffene mit einer solchen Unterlassungserklärung nicht zufrieden geben.

Bei Abgabe einer auf die Person des Abmahners bezogene Unterlassungserklärung, besteht hingegen eine erhebliche Gefahr von Vertragsstrafen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass der Abmahner über weitere E-Mail-Adressen verfügt (oder sich solche extra beschafft) und der Abgemahnte Werbe-E-Mails an E-Mail-Adressen versendet, ohne zu ahnen, dass er dadurch gegen die Unterlassungserklärung verstößt und damit eine Vertragsstrafe verwirkt. Diese kann bis zu 3.000 EUR je Werbe-E-Mail betragen. 

Diese Gefahr kann der Unternehmer dann nur dadurch ausschließen, das er jedenfalls nach Abgabe der Unterlassungserklärung Werbe-E-Mails nur noch an solche E-Mail-Adressen versendet, die er nachweislich im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens gewonnen hat. Das wollen viele Unternehmen jedoch nicht, ist das DOI-Verfahren bekanntlich ein Conversion-Killer.  

Keine Unterlassungserklärung kann wirtschaftlich sinnvoller sein

Kann oder will man nicht sicherstellen, dass Werbe-E-Mails nur an E-Mail-Adressen gesendet werden, die nachweislich im DOI-Verfahren gewonnen wurden, ist daher zu überlegen, ob trotz klarer Rechtslage dennoch keine Unterlassungserklärung abgegeben wird. Dann besteht zwar das Risiko, dass der Abmahner seinen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend macht und einen Unterlassungstitel gegen den Abgemahnten erhält.

Der Vorteil eines solchen Vorgehens liegt jedoch darin, dass im Falle weiterer Werbe-E-Mail keine Vertragsstrafe anfällt, sondern der Betroffene lediglich bei Gericht einen Antrag auf Verhängung eines Ordnungsgeldes stellen kann. Das Ordnungsgeld ist in der Regel geringer als eine Vertragsstrafe und fließt dem Staat zu. Vertragsstrafen sind höher und fließen dem Betroffenen zu. 

Daher ist die Motivation bei einem titulierten Unterlassungsanspruch, weitere Verstöße zu verfolgen, geringer als nach Abgabe einer Unterlassungserklärung. Die Kosten eines Klageverfahrens oder Eilverfahrens kann man gering halten, indem man sich nicht verteidigt. In diesem Fall dürften die mit einem Gerichtsverfahren verbundenen Kosten weit aus geringer sein als auch nur eine Vertragsstrafe. 

Hilfe bei Abmahnungen wegen unerlaubter E-Mail

Haben auch Sie eine Abmahnung wegen unerlaubter E-Mail-Werbung (z.B. durch Newsletter) erhalten ? Dann gilt es unter Beachtung der jeweiligen technischen Möglichkeiten genau zu überlegen, wie darauf reagiert werden sollte.

Ich berate Mandanten bundesweit, wie auf eine Abmahnung wegen Spam reagiert werden sollte. Dabei sind neben rechtlichen Gesichtspunkten stets auch die wirtschaftlichen Folgen zu beachten. Mandanten ist nicht geholfen, eine rechtlich saubere Lösung zu erhalten, wenn diese aus wirtschaftlicher Sicht ein Fiasko darstellt.

Liegt Ihnen bereits eine Klage oder Eilverfügung wegen unerlaubter Werbung vor, berate ich Sie, ob und wie Sie die Kosten so gering wie möglich halten und den Anfall weiterer Kosten vermeiden können. So gilt es z.B. nach Erhalt einer einstweiligen Verfügung eine sog. Abschlusserklärung abzugeben, um weitere gegnerische Anwaltskosten zu vermeiden.

Falls Sie Fragen zur E-Mail-Werbung, zu anderen Formen des Direktmarketings oder sonstige Fragen im Internetrecht haben, berate ich auch Sie gerne!