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Strafe und Strafzumessung bei Drogendelikten / BtM-Verfahren

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Grundlagen von Strafe / Strafzumessung sind in erster Linie die Schwere der Tat und ihre Bedeutung für die verletzte Rechtsordnung sowie der Grad der persönlichen Schuld des Täters.

Mit den für die einzelnen Delikte festgelegten unterschiedlichen Strafrahmen und den für bestimmte Fallgestaltungen (z. B. Versuch, Teilnahme, verminderte Schuldfähigkeit, Aufklärungshilfe, minder schwere oder besonders schwere Fälle) vorgesehenen Regelungen hat der Gesetzgeber eine inhaltliche Bestimmung und erste Gewichtung von Unrecht und Schuld vorgenommen. Es steht danach nicht im Belieben des Richters, welchen Umständen er im konkreten Fall Bedeutung für die Strafzumessung beimisst und welchen nicht.

Nach der Bestimmung des Strafrahmens ist die nach Art und Maß schuldangemessene Strafe zu finden:

a) Keine erhebliche Über- oder Unterschreitung

Nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zum Grad der persönlichen Schuld steht beispielsweise eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, wenn der Täter mit 2,7 kg Cocainhydrochlorid (die 540-fache nicht geringe Menge) Handel getrieben und 600 g Cocainhydrochlorid (die 120-fache nicht geringe Menge) in Besitz gehabt hat. Dagegen kann eine Freiheitsstrafe von 12 Jahren eine Überschreitung darstellen, wenn der Täter lediglich dafür gesorgt hat, dass 35 kg Cocain von einem Schiff an Land gebracht werden.

b) Strafen dürfen nicht schematisch festgesetzt werden

Dies gilt besonders im Betäubungsmittelstrafrecht, weil dort die Gefahr einer Orientierung an bestimmten äußerlichen Merkmalen, etwa der Menge des Betäubungsmittels, besonders groß ist. Die Strafe muss daher für jeden Täter nach dem Maß seiner Schuld gesondert gefunden werden

c) Generalprävention

Die Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte bei der Strafzumessung ist zulässig (spielt aber in der RSP des BGH eine eher untergeordnete Rolle). Allerdings sollen generalpräventive Gesichtspunkte bei der Strafzumessung grundsätzlich nur verwertet werden dürfen, wenn sie außerhalb der vom Gesetzgeber bei der Aufstellung des Strafrahmens bereits berücksichtigten allgemeinen Abschreckung liegen.

d) Auch die Spezialprävention kann berücksichtigt werden

e) Schuldunterschreitende Strafe?

Eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe kommt auf keinen Fall in Betracht. Dies wäre unzulässige Rechtsbeugung.

Allerdings dürfen Freiheitsstrafe und Geldstrafe so miteinander verbunden werden, dass sie zusammen das Maß des Schuldangemessenen erreichen.

Eine schuldunterschreitende Strafe ist aber möglich. Als besondere Umstände, die zur Unterschreitung der schuldangemessenen Strafe Anlass geben können, werden insbesondere Tatprovokation, überlange Verfahrensdauer, erheblicher Eigenschaden oder schwere Erkrankung (HIV-Infektion) des Täters mit der Gefahr, dass ihm nur noch eine geringe Lebenserwartung bleibt, angesehen.

f) Orientierung durch den Strafrahmen

Der Strafrahmen enthält zugleich eine gesetzgeberische Vorbewertung des Unrechts, die auch für den Richter maßgeblich ist. Mindest- und Höchstmaß des Rahmens sind daher nicht nur Grenzwerte, sondern zugleich Orientierungspunkte für die Strafzumessung. Für den Einstieg in den Strafrahmen kann der tatsächliche Durchschnittsfall oder Regelfall als Anhalt (Basisbeurteilung) dienen. Der Regelfall wird an den praktisch am häufigsten vorkommenden Fällen gemessen. Er ist mit der rechnerischen Mitte des Strafrahmens (denkbarer Durchschnittsfall) nicht identisch, sondern liegt wegen der Weite des Rahmens, der auch die denkbar schwersten Fälle erfassen muss, notwendig darunter. Dabei wird durch den Regelfall insoweit eine Orientierungshilfe geleistet, als für ihn eine Strafe in der unteren Hälfte des Strafrahmens angemessen ist.

g) Keine Doppelverwertung

Die strafschärfende oder strafmildernde Berücksichtigung von Umständen, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, ist nicht zulässig. Der vielfach anzutreffende Satz, das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes dürfe nicht strafschärfend, das Fehlen eines Strafschärfungsgrundes dürfe nicht strafmildernd berücksichtigt werden, bedeutet nur, dass das Gericht sich bei der Strafzumessung an die von ihm festgestellten Tatsachen zu halten hat und die Strafe nicht an einem hypothetischen Sachverhalt messen darf, der zu dem zu beurteilenden keinen Bezug hat.

Führt das Gericht aus, dass der Täter nicht aus wirtschaftlicher Not gehandelt hat oder dass er nicht drogenabhängig ist, so liegt darin zunächst nur die Feststellung, dass diese Umstände im konkreten Fall nicht vorliegen. Ob dies bei der Strafzumessung aber berücksichtigt werden darf, entscheidet sich danach, ob das Fehlen dieser Umstände für die Bewertung der Tat von Bedeutung („prägend“) ist. Daraus, dass Drogenabhängigkeit im Allgemeinen strafmildernd berücksichtigt werden kann, darf nicht im Umkehrschluss geschlossen werden, dass die fehlende Drogenabhängigkeit beim Handeltreiben straferschwerend zu berücksichtigen ist.

g) Strafzumessungskriterien im engeren Sinne

1. Eigenverbrauch

Danach ist der Erwerb oder die Einfuhr von Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch in aller Regel milder zu beurteilen als eine Tat, die auf einen Umsatz gerichtet ist.

2. Art der Beteiligung an der Tat

Dies gilt insbesondere dann, wenn der Tatbeitrag des Mittäters nur dem eines Gehilfen nahekommt. Zwar erfüllt auch der Kurier in der Regel den Tatbestand des Handeltreibens, er ist aber nicht der Drahtzieher des Rauschgifthandels. Deswegen kann sein Tatbeitrag milder bewertet werden.

3. Art des Betäubungsmittels und seine Gefährlichkeit

Wegen ihrer unterschiedlichen Wirkung auf den Konsumenten weichen die einzelnen Betäubungsmittel unabhängig von ihrer Menge und ihrem Wirkstoffgehalt in ihrer Gefährlichkeit erheblich voneinander ab Die unterschiedliche Gefährlichkeit ist ein wesentliches Element von Unrecht und Schuld des Verstoßes gegen das BtMG und muss daher im Rechtsfolgenausspruch zum Ausdruck kommen. Es ist danach zulässig, strafmildernd zu berücksichtigen, dass sich die Tat auf Haschisch als einer Droge mit minderer Gefährlichkeit bezog. Umgekehrt kann strafschärfend berücksichtigt werden, dass der Tat Betäubungsmittel höherer Gefährlichkeit, namentlich Heroin oder Kokain, zugrunde lagen Nicht strafschärfend darf dagegen der Umgang mit Betäubungsmitteln mittlerer Gefährlichkeit berücksichtigt werden.

4. (Gewichts-)Menge des Betäubungsmittels

Für den Umfang der getätigten Rauschgiftgeschäfte und das Maß der entfalteten kriminellen Energie ist auch die Menge der Betäubungsmittel von Bedeutung, die dem Täter zugerechnet werden kann. Ihr kommt neben der Art des Betäubungsmittels, seiner Gefährlichkeit und seinem Wirkstoffgehalt eine eigenständige Bedeutung zu.

5. Wirkstoffmenge und Wirkstoffgehalt

Entscheidendes Element für die von einem Betäubungsmittel ausgehende Gefahr ist die Menge des darin enthaltenen Wirkstoffs. Sie ist nicht nur das maßgebliche Merkmal für die Bestimmung der nicht geringen Menge, namentlich, wenn es sich um einen Grenzfall handelt, sondern auch sonst ein wesentlicher Umstand für die Beurteilung der Schwere der Tat und des Schuldumfangs

Solange das (Tatbestands-)Merkmal der nicht geringen Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4; § 30 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2) nicht erreicht wird, sodass der Grundtatbestand des § 29 anzuwenden ist, ist die verhältnismäßig hohe Wirkstoffmenge des Betäubungsmittels bei der Strafzumessung stets strafschärfend zu berücksichtigen. Dasselbe gilt, wenn die betreffende Begehungsweise nicht mit einer Qualifikation versehen ist; in einem solchen Fall kommt auch die Prüfung eines (unbenannten) besonders schweren Falles (§ 29 Abs. 3 Satz 1) in Betracht. Anders ist dies in den Fällen der § 29 a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4; § 30 a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, in denen die nicht geringe Menge zu den Tatbestandsmerkmalen gehört.

Voraussetzung einer strafschärfenden Berücksichtigung der Wirkstoffmenge ist, dass diese von den Vorstellungen des Täters umfasst war, wobei es genügt, wenn er dies billigend in Kauf nimmt (siehe oben). Wenn das Betäubungsmittel nicht sichergestellt wurde und daher eine Untersuchung nicht möglich ist, sind alle Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen. So ist unter Berücksichtigung aller festgestellten Tatumstände, insbesondere des Preises und der Herkunft (Verpackung, Verplombung, Aussehen), der Beurteilung durch andere Tatbeteiligte, der Qualität des Lieferanten, der Möglichkeit des Streckens oder aufgrund der Erkenntnisse in einem Parallelverfahren, zu untersuchen, von welcher Mindestqualität und damit welchem Wirkstoffgehalt auszugehen ist.

Können auch auf diese Weise hinreichend sichere Feststellungen nicht getroffen werden, so ist von dem für den Angeklagten günstigsten Mischungsverhältnis auszugehen, das nach den Umständen in Betracht kommt. Dieser Wirkstoffgehalt darf nach einer sorgfältigen Würdigung der im konkreten Einzelfall in der Hauptverhandlung festgestellten Beweisanzeichen geschätzt werden. Möglich und zulässig ist der Schluss, dass das früher eingeführte Rauschgift (Heroin) dieselbe Qualität hatte wie das sichergestellte. Auch sonst kann aus einer sichergestellten oder beschlagnahmten und untersuchten Teilmenge auf die Qualität der Gesamtmenge geschlossen werden, es sei denn, es bestehen Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Konzentration. Dasselbe gilt für Feststellungen in einem Parallelverfahren oder, wenn das Rauschgift immer vom gleichen Verkäufer zum annähernd gleichen Preis erworben wurde. Bei der Feststellung der Qualität dürfen auch die Drogenerfahrung der Kontaktperson und ihre Fähigkeit, die Rauschgiftqualität zu beurteilen, herangezogen werden.

6. Staatliche Beteiligung, polizeiliche Überwachung/Sicherstellung, Observation

Staatliche Beteiligungshandlungen an Drogengeschäften sind stets als gewichtige Strafzumessungsgesichtspunkte zu berücksichtigen. Hat der Drogentransport unter solch engmaschiger Überwachung durch die Polizei stattgefunden, ist eine tatsächliche Gefährdung durch das Rauschgift ausgeschlossen. Ähnliches gilt für die Betäubungsmittel infolge einer Sicherstellung, weil sie nicht in den Verkehr gelangt sind.

7. Tatprovokation

Zu unterscheiden sind die zulässige und die unzulässige Tatanreizschaffung: Dabei ergibt sich aus dem unzulässigen Einsatz eines agent provocateur, namentlich bei einem fehlenden Anfangsverdacht, ein besonderer, gewichtiger und schuldunabhängiger Strafmilderungsgrund. Aber auch beim zulässigen Lockvogel ist jede Einwirkung auf den Täter im Rahmen der Strafzumessung zu würdigen, also auch, wenn bei dem Einsatz alle rechtsstaatlichen Sicherungen beachtet wurden. In welchem Umfang dabei eine Strafmilderung in Betracht kommt, hängt im Wesentlichen davon ab, welches Ausmaß die Einflussnahme des agent provocateur auf den Täter gehabt hat. Kein Anlass zu einer Strafmilderung besteht, wenn der Zielperson lediglich eine erwünschte konkrete Gelegenheit für den von ihr grundsätzlich schon in Aussicht genommenen Absatz von Betäubungsmitteln geboten wird.

8. Ausländereigenschaft

Der hohe Anteil ausländischer Straftäter, der sich in der täglichen Erfahrung der Gerichte widerspiegelt, kann dazu verführen, die Ausländereigenschaft bei der Strafzumessung strafschärfend zu berücksichtigen. Auf der anderen Seite ist nicht zu übersehen, dass viele Ausländer vor den desolaten Verhältnissen in ihrem Heimatland geflohen sind, dass sie in Deutschland andere Vorstellungen von einem geordneten Zusammenleben antreffen und dass sie sich in die neuen Lebensverhältnisse erst hineinfinden müssen. Dies veranlasst die Gerichte vielfach dazu, die Ausländereigenschaft strafmildernd berücksichtigen. Allerdings verstößt eine solche Praxis gegen die Gleichbehandlung und das Diskriminierungsverbot!

9. BtM sind nicht für den deutschen Markt bestimmt

Unzulässig ist es, strafmildernd zu berücksichtigen, dass das Rauschgift nicht für den deutschen Markt bestimmt war Die Bekämpfung des Rauschgifthandels ist im Interesse des Gesundheitsschutzes ein weltweites Anliegen (§ 6 Nr. 5 StGB).

10. Wirtschaftliche Not

Bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln kann auch die verzweifelte wirtschaftliche und persönliche Not zur Annahme eines minder schweren Falles führen. Gleiches gilt für Körperschmuggler wegen der hohen Selbstgefährdung und einer einheitlichen weltweiten Rechtsprechung.

11. Rückfall

Dem Täter darf ein Verhalten, das die Folge seiner Sucht ist, nicht als erhebliche Rechtsfeindlichkeit angelastet werden, zumal wenn die Sucht durch eine vom Täter ordnungsgemäß abgeschlossene Therapie nicht beeinflusst werden konnte und kann sogar strafmildernd berücksichtigt werden.

12. Vorleben und Vorstrafen

Obwohl von jedem Bürger erwartet werden kann, dass er nicht straffällig wird, ist die bisherige straffreie Lebensführung für die Strafzumessung nicht neutral. Ist der Täter nach der Tat erneut straffällig geworden, so darf dies strafschärfend berücksichtigt werden, wenn die neuen Straftaten nach ihrer Art und nach der Persönlichkeit des Täters auf Rechtsfeindlichkeit, Gefährlichkeit und die Gefahr künftiger Rechtsbrüche schließen lassen. Bei Vorstrafen ist entscheidend, ob und inwieweit dem Täter in Bezug auf die konkrete Tat vorzuwerfen ist, dass er sich die früheren Verurteilungen nicht hat zur Warnung dienen lassen. Allerdings dürfen die Vorstrafen nur dann strafschärfend berücksichtigt werden, wenn der Täter nach seinen intellektuellen Fähigkeiten und seiner allgemeinen Motivierbarkeit imstande war, die Warnung durch die Vorstrafe zu verstehen und sich nach ihr zu richten.

13. Lebensführung / Berufliche Stellung

Umstände der allgemeinen Lebensführung des Täters dürfen nur berücksichtigt werden, wenn sie wegen ihrer engen Beziehung zur Tat Schlüsse auf den Unrechtsgehalt zulassen oder Einblicke in die innere Einstellung des Täters zur Tat gewähren. Ebenso darf die berufliche Stellung des Täters nur dann strafschärfend berücksichtigt werden, wenn zwischen ihr und der Straftat eine innere Beziehung in der Weise besteht, dass sich aus dem Beruf besondere Pflichten ergeben, deren Verletzung für die abzuurteilende Tat Bedeutung hatte.

14. Untersuchungshaft

Zwar sind überdurchschnittliche Belastungen, die dem Täter durch das Verfahren entstehen, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, die Untersuchungshaft wird jedoch auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet. Ihr kann deshalb allenfalls dann mildernde Wirkung zukommen, wenn keine ohnehin zu verbüßende Freiheitsstrafe verhängt wird oder wenn besondere Umstände hinzutreten.

15. Strafempfindlichkeit

Die Strafempfindlichkeit beeinflusst die Wirkung der Strafe auf den Täter. Eigenschaften oder Umstände in der Person des Täters lassen das Gewicht der Freiheitsstrafe für den Einzelnen unterschiedlich erscheinen. Es ist daher ein Gebot des Gleichheitssatzes, dass durch Milderung der Strafe ein Ausgleich geschaffen werden muss, wenn den Täter wegen bestimmter, in seiner Person liegender Umstände die Strafe wesentlich härter trifft.

16. Verletzung mehrerer Gesetze

Die Verletzung mehrerer tateinheitlich zusammentreffender Gesetze ist geeignet, den Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat zu erhöhen, sodass eine strafschärfende Berücksichtigung in Betracht kommt.

17. Prozessverhalten

Das Prozessverhalten kann nur bedingt gewertet werden. Das Geständnis soll regelmäßig nur dann ein zulässiger Strafzumessungsgrund sein, wenn es Schlüsse auf das Maß der persönlichen Schuld oder die Gefährlichkeit des Täters zulässt, wenn es zur Aufdeckung bisher unbekannter Straftaten führt oder wenn es das Verfahren wesentlich fördert. Auf der anderen Seite kann auch hartnäckiges Leugnen, selbst nach einem rechtskräftigen Schuldspruch, nicht strafschärfend berücksichtigt werden. Schweigen und der Versuch, sich durch Spurenbeseitigung der Strafverfolgung zu entziehen, sind als solche ebenfalls keine zulässigen Strafschärfungsgründe.

18. Verfahrensverzögerung, Zeitabstand und Verfahrensdauer

Bereits der lange zeitliche Abstand zwischen Tat und Urteil kann zu einem wesentlichen Strafmilderungsgrund führen. So kann einer überdurchschnittlich langen Verfahrensdauer eine eigenständige strafmildernde Bedeutung zukommen, bei der insbesondere die mit dem Verfahren selbst verbundenen Belastungen zu berücksichtigen sind; dies kann auch dann gegeben sein, wenn die außergewöhnlich lange Verfahrensdauer sachliche Gründe hatte.

Weitere Informationen zur sog. „nicht geringen Menge“ und zahlreichen anderen Fragen im Artikel „Strafbarkeit im Betäubungsmittelrecht“ und „Probleme im Betäubungsmittelstrafrecht“

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Rechtstipp vom 31.08.2018
aus der Themenwelt Strafverfahren und dem Rechtsgebiet Strafrecht

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