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Die Kündigung vor Arbeitsantritt – wirksam oder nicht?

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Wir werden immer häufiger von Mandanten mit der Frage konfrontiert, ob man den Arbeitnehmer noch vor Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses, nachdem bereits beide Parteien einen Arbeitsvertrag unterschrieben haben, kündigen kann.

Die Kündigung wird häufig vor dem Hintergrund erklärt, dass der Arbeitnehmer ein eventuell attraktiveres Angebot seitens eines anderen Arbeitgebers erhalten hat oder der Arbeitgeber sich seine Sache anders überlegt hat.

Grundsätzlich spielen jedoch dabei die Gründe einer Kündigung immer nur eine untergeordnete Rolle, da grundsätzlich das Kündigungsschutzgesetz zu Gunsten des Arbeitnehmers nicht greift und daher auch seitens des Arbeitgebers ohne Begründung die Kündigung erklärt werden kann. Denn erst nach einer 6-monatigen Betriebszugehörigkeit greifen die Schutzgesetze des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten des Arbeitnehmers.

Jedoch unterliegt die Kündigung vor Dienstantritt bzw. Arbeitsaufnahme auch bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen, die hier dargestellt werden sollen:

Das Recht zur Kündigung

Sofern die Arbeitsvertragsparteien ein Arbeitsverhältnis geschlossen und dessen Beginn auf einen späteren Zeitpunkt festgelegt haben, kann grundsätzlich jede der Vertragsparteien – also sowohl Arbeitnehmer wie auch Arbeitgeber – das Arbeitsverhältnis auch vor dem vertraglich vereinbartem Dienstbeginn wieder kündigen. Dieser Grundsatz wurde bereits durch das Bundesarbeitsgericht am 25.03.2004, AZ 2 AZR 324/03, bestätigt.

Da die Kündigung vor Dienstbeginn bzw. Arbeitsbeginn den gleichen gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen wie jede andere Kündigung während des Arbeitsverhältnisses unterliegt, kann die Kündigung daher sowohl als ordentliche wie auch als außerordentliche bzw. fristlose Kündigung ausgesprochen werden. Denn das Kündigungsrecht darf auch für die Zeit vor Dienstantritt nicht eingeschränkt werden.

Wichtig ist darauf zu achten, dass die Kündigung vor Dienstantritt auch gemäß § 623 BGB schriftlich erfolgen muss. Eine entsprechend mündliche Kündigung bzw. Nichteinhaltung dieser Schriftform führt unweigerlich zur Unwirksamkeit der Kündigung und kann auch im Nachhinein nicht mehr geheilt werden.

Im Vergleich zur Kündigung während des Arbeitsverhältnisses unterliegt die Kündigung vor Dienstantritt jedoch nicht der Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG. Dies vor dem Hintergrund, dass der Gekündigte zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung noch nicht in den Betrieb eingegliedert und der Betriebsrat daher auch noch nicht für ihn zuständig ist.

Die Kündigungsfristen

Auch bei einer ordentlichen Kündigung vor Dienstantritt müssen die gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen eingehalten werden. Hierbei gelten demnach die gleichen Voraussetzungen wie bei einer Kündigung während des Beschäftigungsverhältnisses. Ab dem Zeitpunkt des Zuganges beim Arbeitnehmer beginnt die Frist bzgl. der Kündigung. 

Sofern im Arbeitsvertrag vereinbart ist, dass die Kündigungsfrist erst am geplanten Tag der Arbeitsaufnahme beginnt, so beginnt die Frist erst an diesem Zeitpunkt, auch wenn die Kündigung bereits lange vorab ausgesprochen und zugegangen ist.

Derartige Vereinbarungen sind wirksam und wurden bereits vom Bundesarbeitsgericht als zulässig und wirksam bestätigt.

Sofern eine derartige Vereinbarung nicht besteht und die Kündigung lange vor Dienstantritt ausgesprochen wurde, sodass die Kündigungsfrist bereits vor Dienstbeginn endet, wird das Arbeitsverhältnis erst gar nicht in Verzug gesetzt, sodass ein wirksames Arbeitsverhältnis nie bestand.

Läuft die Kündigungsfrist entgegen erst nach Dienstbeginn ab, ist das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist durchzuführen und der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsleistung zu erbringen.

Der Ausschluss des Kündigungsrechts

Im Vergleich zur ordentlichen Kündigung kann das Recht zur außerordentlichen (fristlosen) Kündigung hingegen weder vertraglich noch gesetzlich ausgeschlossen werden.

Jedoch kann hingegen das Recht zur ordentlichen Kündigung vertraglich beschränkt bzw. ausgeschlossen werden. So kann vertraglich vereinbart werden, dass die ordentliche Kündigung vor Dienstantritt ausgeschlossen wird. Dies wurde durch das Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 324/03, bereits entschieden.

Eine derartige Klausel wird als wirksam erachtet, selbst sofern sie in einem klassischen Muster- bzw. Formulararbeitsvertrag vereinbart wurde. Denn der Arbeitnehmer wie auch der Arbeitgeber werden – zumindest nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts – nicht nach § 307 Abs. 1 BGB benachteiligt.

Eine Kündigung vor Dienstantritt kann sich auch aus den Umständen ergeben. Die Kündigung muss also nicht ausdrücklich erfolgen. Zwar wird hierfür nicht als ausreichend erachtet, dass der Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsplatz aufgegeben oder den neuen Arbeitsvertrag wegen eines höheren Verdienstes ausgeschlossen hat, vielmehr soll aber ausreichen, wenn er aus einem sicheren Arbeitsverhältnis abgeworben wurde oder wenn die Parteien eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit vereinbart haben (siehe auch Bundesarbeitsgericht, 2 AZR 324/03).

Derartige Vertragsstrafen finden sich häufig in Arbeitsverträgen. Diese werden für den Fall vereinbart, dass der Arbeitnehmer nicht mit der Arbeit beginnt, sondern aus welchen Gründen auch immer, vor Dienstantritt kündigt. Dabei ist darauf zu achten, dass die Vertragsstrafe nicht unangemessen hoch ist. Dies bedeutet im Klartext, dass sich die Vertragsstrafe im Rahmen eines Bruttomonatsgehaltes befinden sollte ohne das Risiko einzugehen, dass das Arbeitsgericht in einem streitigen Verfahren die Klausel ansonsten für unwirksam erachten würde. Eine feste gesetzliche Grenze gibt es hierbei jedoch nicht (vgl. hierzu auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.09.2010, 8 AZR 897/08).

Die Rechtsfolgen der Kündigung vor Dienstantritt

Sofern die Kündigung vor Dienstantritt nicht vertraglich ausgeschlossen wurde, können Arbeitgeber oder Arbeitnehmer die Kündigung also aussprechen, ohne sich vertragsbrüchig oder schadensersatzpflichtig zu machen.

Wurde die Kündigung jedoch zeitlich erst kurz vor Dienstantritt erklärt, mit der Folge, dass die Kündigungsfrist nach Dienstbeginn endet, so muss der Arbeitnehmer vom Dienstbeginn bis zum Ende der Kündigungsfrist seine Arbeitsleistung vertragsgemäß erbringen. Verweigert er dies oder kündigt er und verweigert die Arbeitsaufnahme, obwohl die Kündigung vor Dienstantritt vertraglich ausgeschlossen war, verhält er sich vertragswidrig und kann zum Schadensersatz durch den Arbeitgeber herangezogen und verpflichtet werden.

Im Gegensatz hierzu muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer beschäftigen und bezahlen, sofern der Arbeitgeber vor Dienstantritt nicht wirksam gekündigt hat, da durch den vertraglichen Ausschluss einer Kündigung vor Dienstantritt, die Kündigungsfrist entsprechend erst nach Dienstantritt beginnt. 

Gerne können wir Sie in Ihrer Angelegenheit beraten und anwaltlich vertreten. Ausdrücklich möchten wir jedoch darauf hinweisen, dass wir keine kostenlose Beratung anbieten. Aufgrund der Vielzahl von Anfragen aus dem Internet können wir auch keine Nachfragen zu diesem Artikel kostenlos beantworten.

Wir freuen uns auf Ihre Kontaktaufnahme. 

Ihre KGK Rechtsanwälte


Rechtstipp vom 18.01.2017
Aktualisiert am 14.09.2018
aus der Themenwelt Abmahnung und Kündigung und dem Rechtsgebiet Arbeitsrecht

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